臺灣士林地方法院95年度重訴字第342號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　 95年度重訴字第342號

原告

甲○○

訴訟代理人

劉姿吟律師

被告

乙○○

被告

丙○○

7樓

　　　　　　　　　　　　樓

　　　　　　　　　　　　1號4

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國97年4 月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、被告二人雖於民國97年4 月8 日具狀表示其言詞辯論意旨狀正洽請律師整理撰狀中，及原告名下分配款新臺幣（下同）2,008,869 元究係擔保原告之尾款或被告應付之損害賠償金或以上皆非，在兩造間「債務人分配表異議之訴」第二審作出判決並確定前，被告不知如何辯結為由，爰就97年4 月15日之庭期請假云云，然本件訴訟進行已逾1 年，被告於96年12月28日、97年3 月7 日之庭期均未到庭，被告再次具狀請假，顯有意圖延滯訴訟之嫌。且被告以他訴訟即臺灣高等法院96年度上字第606 號債務人分配表異議之訴審理中，所為停止訴訟之聲請，亦經本院另以裁定駁回，是難認被告未到庭，有何正當理由，應認本件被告未於最後一次言詞辯論期日到場，無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。原告起訴時訴之聲明為「㈠被告乙○○應給付原告新臺幣（以下同）9,409,050 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡被告乙○○、丙○○應給付原告728,754 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。」嗣於訴訟進行中，變更訴之聲明為「㈠被告乙○○應給付原告3,734,050 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡被告乙○○、丙○○應給付原告728,754元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；應給付原告157,853 元及自準備㈡狀送達最後一位被告翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。」（本院卷二第227 -1頁）核屬減縮、擴張應受判決事項之聲明，自應准許。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張下列事實，並聲明：㈠被告乙○○應給付原告3,734,050 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡被告乙○○、丙○○應給付原告728,754 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；應給付原告157,853 元及自準備㈡狀送達最後一位被告翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。

㈠緣原告前曾向被告二人提起民事訴訟，經本院93年重訴字第64號判決、臺灣高等法院94年重上字第431 號判決及最高法院95年臺上字第656 號裁定，判決確定被告乙○○應將如附表所示之土地及建物（下稱系爭房地）移轉登記予原告，被告乙○○及丙○○應將如附表所示之建物騰空交付予原告。豈原告持前揭確定判決及裁定欲為強制執行時，方發現系爭房地早因被告乙○○未按時繳納房屋貸款及其個人之信用貸款，遭日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行）聲請強制執行，業於94年12月22日查封，並於95年5 月23日拍定。原告雖獲得歷審確定判決及裁定命被告乙○○應將系爭房地移轉登記予原告，被告乙○○、丙○○應將建物騰空交付予原告，惟因系爭房地已遭查封並進入拍賣程序且遭第三人拍定，致原告無法取得所有權，而系爭房地於拍賣時載明因有租賃關係而不點交，顯見被告乙○○、丙○○二人亦無法將系爭建物騰空交付原告，從而被告業已陷於給付不能，原告依民法第226 條第1 項規定自得向被告乙○○請求損害賠償。又系爭房地位於新光三越天母店及華納威秀影城的後方巷子，附件有傳統市○○○○○路上有多路公車經過。天母東路往西直行得至捷運石牌站，車程5 分鐘左右，忠誠路往南直行經中山北路五段得通往臺北市區○○○○路向西直行右轉中山北路七段可以開上陽明山，鄰近交通非常方便。系爭房地附近均為高級餐廳及店面，忠誠路二段上亦有不少精品店，商業機能強，而天母素為臺北市的高級住宅區塊，交易市場搶手。參酌系爭房地於原告起訴時之鄰近相類似華廈之待售市價平均可達每坪360,500 元，則系爭房地之市價以9,409,050 元為合理，原告爰依系爭金額作為損害賠償之依據。復因原告原先將系爭房地出賣予被告二人時，其上即存有最高限額抵押權564 萬元，依銀行貸款一般加兩成來設定抵押之情，當時擔保之房貸額為470 萬元，是兩造以93年2 月26日契約合意解除原買賣契約時，如雙方均如實履行，則原告應承受系爭470 萬元房貸，故此部分470 萬元即於被告乙○○應負之損害賠償額內扣除，原告不予主張。又，被告前向原告購買系爭房地時，曾交付975, 000元，故原告於本件中亦扣除此部分，是原告得請求被告乙○○賠償3,734,050 元。

㈡系爭房地所有權移轉登記訴訟之確定判決均認定被告二人自93年3 月5 日起負將系爭建物騰空交付原告之義務，足認被告二人自斯時起係無權占有系爭建物，且渠等二人顯係惡意占有，原告自得依民法第179 條規定請求該二人返還相當於租金之不當得利。因此，原告依系爭房地鄰近出租價格計算出系爭房地之合理租金應為每月26,308.8元，故向被告二人請求自93年3 月5 日起至95年5 月26日止相當於租金之不當得利共728,754 元，及自95年5 月27日至95年11月26日止相當於租金之不當得利，計157,853 元。

㈢依前開確定判決所載，被告就系爭房地不動產登記及建物之交付，有先為給付之義務，且探求兩造簽訂該契約書之真意，顯係「被告乙○○應於93年3 月5 日前將系爭房地所有權移轉登記與原告並將系爭房屋謄清空付原告後，原告即自93年3 月起負擔抵押貸款之義務」，從而被告乙○○之所有權移轉登記義務及騰空交付房屋之義務，顯為其應為之「先給付義務」，或認係原告履行清償抵押貸款義務之停止條件。被告乙○○既然拒絕履行移轉所有權及騰空交付房屋之義務，則原告清償抵押貸款義務之前提條件顯然尚未成就，自無須為繳納行為。且契約解除後雙方互負回復原狀義務，原告亦得行使同時履行抗辯，拒絕負擔系爭抵押貸款。又系爭房地遭查封拍賣除因被告乙○○未繳納借款4,564,811 元外，更包含被告乙○○之另一筆借款238,416 元，顯見系爭房地遭查封拍賣致無法移轉登記予原告，不單單出於被告乙○○未繳納房屋抵押貸款之故，更出於被告乙○○未清償其他債務所致，原告並無過失，被告主張同時履行抗辯或不安抗辯原告，實無理由。

二、被告經合法通知無正當理由未於最後一次言詞辯論期日到庭，據其之前所提出之書狀及陳述，則以下列情詞資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

㈠系爭房地所有權移轉登記自93年3 月1 日起即應為給付，被告乙○○已依93年2 月26日契約交付系爭房地所有權移轉登記必備文件全部予原告，並經主管登記機關臺北市士林地政事務所審查認定所有證明文件齊全，被告乙○○在清償期前，即已依債之本旨履行交付完成。被告乙○○縱曾在93年3月9 日向地政主管機關聲明異議，但在93年重訴字第64號審理中，已表達「解約後被告應返還登記系爭不動產及將房屋點交予原告」之不爭執意思，並記載在判決書不爭執事項中。原告拖延不持是項判決書併同原有証明文件，依土地登記規則第60條規定重新申請所有權移轉登記，自無指謫被告給付不能之餘地。況原告得依臺北市士林地政事務所93年3 月11日土地登記案件駁回通知書之申請人應行注意事項規定提起訴願，或依土地法第79條之1 申辦預告登記。再原告依本院93年度重訴字第64號案件判決主文第4 項所載，亦得以250 萬元供擔保後，聲請假執行。但原告不依此判決主文聲請假執行，有違常理，系爭房地嗣後發生給付不能情事，應由原告負全部責任。

㈡原告觸犯詐欺罪，經台灣高等法院以91年度上易字第3108號刑事判決，處有期徒刑2 年10個月確定，係逾5 年尚未到監執行之罪犯。又原告依92年10月15日買賣契約向被告丙○○收取價金975,000 元，依93年2 月10日協議書向被告丙○○收取尾款15紙支票合為1,800,000 元及另保證支票2 紙合為1,800,000 元。解約後，被告丙○○於93年3 月5 日向原告索討上開價金及支票時，竟遭原告拒絕返還。至此，被告丙○○始驚覺受騙，原告名下無任何財產，已難為對待給付，被告自得主張不安抗辯。

㈢依二造93年2 月26日契約書第2 條約定：「本契約原係甲方（即原告）所有，由乙方（即被告）買受，且已過戶完成，因雙方解除原買賣契約，該房地已過戶給乙方後，再行自乙方過戶給甲方，除另行約定外，遵循一般買賣契約，另行約定如下：二、本標的之抵押貸款利息乙方負擔至民國92年2月29日（應為93年之誤），隔日由甲方負擔…」。原告依約應自93年2 月29日次日起負擔系爭房地470 萬元之繳款，因原告並未前往日盛銀行辦理承擔470 萬元抵押貸款手續，又拒不將已收價金975,000 元及原收取合為360 萬元之支票返還被告丙○○，被告乙○○始於93年3 月9 日至台北市士林地政事務所聲明異議。而系爭470 萬元房屋貸款，自92年10月15日起至94年9 月30日止，均係被告乙○○繳納，被告乙○○在系爭房地遭受執行法院查封前後，亦先後於94年12月7 日及95年1 月13日分別以存証信函催辦繳款或將被查封情事告知原告，原告亦在95年1 月20日收受執行法院限期行使抵押權通知，並於95年5 月11日具狀聲明參與分配。然原告並未依約繳納系爭房貸本息，致系爭房地遭拍賣，原告就損害之發生顯與有過失，且有完全拋棄取得系爭房地所有權移轉登記之意。

㈣又債之關係發生後給付不能者，無論其不能之事由如何，債權人均不得請求債務人為原定之給付，物之交付請求權發生後，其物經法律禁止交易致為不融通物者，給付即因法律上之規定而不能，其禁止交易在訴訟繫屬中者，為原告之債權人，如仍求為命被告交付該物之判決，自應認其訴為無理由，予以駁回，最高法院31年度上字第391 號判例可資參照。被告因系爭房地業遭查封已生給付不能情事而於第三審裁定判決確定前具狀撤回第三審上訴，是原告爰用是項確定判決，依法是否有效，請賜斟酌。

㈤原告以系爭房地第二順位抵押權人身分參與分配，並以債權本金180 萬元及利息208,849 元，共計2,008,849 元列入本院94年度執字第27176 號強制執行事件分配表上為分配，是該2,008,849 元自應作為原告請求被告乙○○賠償之減項。又原告將系爭房屋自92年11月1 日起至93年7 月1 止出租與賴瑋齡，因此收取之租金135,000 元亦應扣除。又系爭房地在95年5 月23日以761 萬餘元拍定，唯一投標人在95年11月再予售出，實令人懷疑得標人為原告安排之人頭，是該180萬元價差，亦應自向被告請求損害賠償金額中扣除。又系爭房地依原告與被告丙○○在92年10月15日契約之買賣總價為750 萬元；被告丙○○已付價金975,000 元，原告尚未返還；而系爭房地向日盛銀行抵押貸款470 萬元係被告乙○○在繳款，以此推算，被告二人出資就系爭房地之價值佔有75％以上，設原告所請求系爭房屋在95年5 月間市價為9,409,050 元為真實，則其與原買賣總價750 萬元之差額利益1,909,050 元，若按原告請求全數列入原告請求損害賠償範圍之內，極不合情理。蓋93年3 月間房價沒有現在的行情，而93年3 月到94年10月均係被告在繳款，始未被查封拍賣。系爭房地執行法院在95年5 月23日拍定之價格為7,619,900 元，而執行法院在95年3 月間送請宇聯不動產公司鑑價之金額為6,258,259 元，被告主張是項房屋之實際市價，應以執行法院送請鑑價之6,258,529 元較符合實際。

㈥被告乙○○若有應負損害賠償責任之責，則被告主張以下列債權主張抵銷：⑴已付價金975,000 元及自93年1 月2 日起按年息5 ％計算之利息⑵被告乙○○於92年12月29日代原告向日盛銀行清償借款470 萬元，此470 萬元及自92年12月29日起至95年2 月23日止按年息5 ％計算之利息。⑶原告違約未承擔前開470 萬元借款，致被告乙○○名下抵押物遭日盛銀行拍賣，嚴重損害被告乙○○之信用，受有500 萬元之損失，是以該500 萬元賠償金及自答辯㈢狀送達之次日起按年息5 ％計算之利息。

㈦原告對於系爭房地未完成所有權移轉登記並於93年3 月5 日騰空點交，曾在本院93年度重訴字第64號事件中，向被告二人請求按每日7,500 元及實際日數計算之違約金，已遭敗訴判決確定。按違約金性質，包含全部損害，因此在前案既判力所及下，原告應無再向被告二人請求損害賠償之權利，亦無再依民法第179 條重複向被告賠償請求之理。

㈧前開確定判決並未記載被告二人應於93年3 月5 日點交房屋之情事，且原告亦從未點交全部房屋與被告二人。按不動產買賣契約成立後，其收益權屬於何方，依民法第373 條之規定，應以標的物已否交付為斷。所有權雖已移轉，而標的物未交付者，買受人仍無收益權。所有權雖未移轉，而標的物已交付者，買受人亦有收益權，最高法院33年度上字第604號判例可資參照。本件被告二人既尚未點交與原告，則原告就系爭建物尚未取得使用、收益權，自無向被告請求給付相當於租金之不當得利之餘地。

㈨又系爭建物在95年5 月23日拍定，逾此日期原告自無請求權。而原告在92年10月15日簽約出售系爭房地予被告丙○○後，於同年月27日又將其中1/2 以每月租金15,000元出租予訴外人賴琇齡，直至其93年8 月30日搬走，租金由訴外人賴琇齡匯至原告指定之其子林裘比帳戶內。可見原告未在93年2月10日完整交屋予被告，其請求自93年3 月6日 起計算不當得利自不合法。訴外人賴琇齡搬走後，被告至94年7 月1 日始以每月租金6,000 元出租予訴外人謝孟蕎，因系爭房屋在95年5 月23日拍定，謝君配合在95年6 月間搬遷，被告並即依執行法院通知點交買受人，被告所受利益自應如實計算。

㈩按原告出資佔系爭房屋全部總價不及25％，而被告二人出資為其三倍之多，若依原告提出系爭房屋每月租金可達26,308元，則依25％比例原則，原告應僅能向被告請求6,577 元。原告在系爭房屋原始出資若為1,825,000 元（750 萬元減470 萬元減975,000 元之餘額），而每月向被告二人請求給付不當得利26,308.8元，即平均每萬元每月有144 元之利潤。同理，被告二人就系爭房屋出資5,755,000 元，依上述每萬元每月144 元之利潤比例計算，則原告每月應給付被告二人81,720元補償金，始能衡平合理。被告二人爰以96年6 月15日民事言詞辯論意旨狀之送達，做為對原告此項補償金每月81,720元請求之送達。鈞院審理後若認被告二人有給付系爭房屋之不當得利金額予原告之心証與見解，則被告二人聲請就原告上述應支付被告二人之補償金中抵銷，再有不足則從被告丙○○已付價金975,000 元中抵銷。

三、本院參酌兩造歷次書狀往來及陳述，整理兩造不爭執事項如下：

㈠原告前訴請被告二人所有權移轉登記事件，經本院於94年6月17日以93年度重訴字第64號民事判決命㈠被告乙○○應將如附表所示土地及建物移轉登記給原告。㈡被告應將系爭建物騰空交付原告。嗣被告乙○○、丙○○提起上訴，經臺灣高等法院於94年11月8 日，以94年度重上字第43 1號判決上訴駁回，嗣上訴人乙○○、丙○○提起上訴，經最高法院於95年4 月7 日，以95年度台上字第656 號裁定上訴駁回確定。

㈡系爭房地於92年10月31日以買賣為原因登記予乙○○，於92年12月24日設定最高限額5,640,000 元之第一順位抵押權予日盛銀行，存續期間自92年12月22日至122 年12月21日。債務人及設定義務人均為被告乙○○。被告乙○○以系爭房地向日盛銀行辦理之抵押借款4,700,000 元本息均由被告乙○○繳納。乙○○另向日盛銀行辦有信用貸款300,000 元，截至94年9 月30日止，貸款餘額為238,416 元。乙○○自94年10月1 日起即不履行其基於系爭房地對日盛銀行之房屋貸款債務，自94年10月31日起不履行其對日盛銀行的信用貸款債務。系爭房地因日盛銀行聲請強制執行，經本院94年度執字第27176 號給付票款強制執行事件，於94年12月22日辦理查封登記。系爭房地於95年5 月23日以7,619,900 元拍定。日盛銀行於系爭強制執行案件中陳報該行對乙○○之債權共計二筆，分別為4,564,811 元及238,416 元，依96年1 月8 日本院執行處強制執行金額計算書分配表記載，第一順位抵押權人日盛銀行，可得受償之債權本息共計4,921,199 元，第二順位抵押權人甲○○受償債權本金1,800,000 元，利息208,849 元，共計2,008,849 元，尚有普通債權人陳芠椿一人，其債權金額為1,150,000 元，並僅就餘額分配為571,233元。被告對原告提起分配表異議之訴，現於臺灣高等法院審理中。

㈢被告丙○○向原告購買系爭房地時，有支付部分價金975,000 元與原告。

㈣甲○○（甲方）與乙○○（乙方）於93年2 月26日簽立不動產買賣契約書，第2 條約定：「本契約原係甲方所有，由乙方買受，且已過戶完成，因雙方解除原買賣契約，該房地已過戶給乙方後，再訂自乙方過戶給甲方，除另行約定外，遵循一般買賣契約，另行約定如下：一、本次過戶之代書費用及規費、稅費，由甲方支付。二、本標的之抵押貸款、利息乙方負擔至民國92（應為93之誤）年2 月29 日 ，隔日由甲方負擔，另乙方原有借貸新臺幣壹佰萬元正，由乙方自行負責。」第14條特約事項約定「註一、雙方約定應於93年3 月5 日前將本標的交付甲方，並保持屋況完整，如有損壞，由乙方負責賠償，並承擔法律責任。」

㈤乙○○於93年3 月1 日簽立承諾書，內容係「立書人乙○○承認趙玉君代理本人於九十三年二月二十六日與甲○○小姐簽訂之不動產買賣契約書如附件一所示，並願確實履行之且同意即日起將附表所示之不動產過戶登記給甲○○小姐（身份證字號Ｚ000000000）及在九十三年三月五日之前將房屋點交之。特立此書為憑。此致甲○○小姐台照。立契約書人買主（甲方）甲○○。賣主（乙方）趙玉君代乙○○」。

㈥乙○○於93年3 月1 日簽立授權書。內容係「立書人乙○○（七十一年十一月十日生，身份證字號Ｚ000000000）就附表所示不動產過戶事件，茲本人全權委託甲○○小姐處理並處分之，並得將該不動產過戶給甲○○小姐本人獲其指定名義人。此致甲○○小姐台照。立書人：乙○○。」

㈦乙○○於93年3 月1 日簽立聲明書，內容係「立書人乙○○茲聲明除九十三年二月二十六日「不動產買賣契約書」如附件一所示外，未曾授權趙玉君（身份證字號Ｚ000000000）任何代理權，趙玉君小姐不得以本人之代理人身份對外為任何意思表示即或意思通知，趙玉君若有違反，其所為之代理意思及通知均不發生任何法律效力，本人概不承認。聲明人：乙○○。」。

㈧臺北市士林地政事務所依土地登記規則第57條第1 項第3 款規定，以臺北市士林地政事務所93年3 月11日北市士地一字第09330391500 號函及土地登記案件駁回通知書駁回原告系爭房屋所有權移轉登記，並將原告聲請所有權移轉登記所附證明文件全部返還原告持有。

㈨臺北市稅捐稽徵處士林分處於96年3 月9 日，以北市稽士林乙字第09630234400 號函本院，系爭建物93年房屋現值為293,400 元、94年為289,400 元、95年、96年為281,500 元。

㈩原告於92年10月27日就系爭房地權利範圍1 /2，與訴外人賴琇齡簽訂租賃契約，租期自92年11月1 日起至93年10月31日止，計1 年。押租金為30,000元，租金每月15,000元，於每月5 日交付，匯入其子林裘比之建華銀行天母分行第0000000000000 號帳戶。訴外人賴琇齡於92年10月27日交付租金15,000 元 予甲○○，分別於92年12月1 日、93年1 月2 日、93年2 月3 日、93年3 月3 日、93年4 月2 日、93年5 月3日，自台北國際商業銀行匯入共計90,000元租金。（本院卷一第300 至307 頁）乙○○與謝孟蕎就臺北市○○○路22巷21號6 樓之2 簽訂租賃契約，租期自94年7 月1 日起至96年12月31日止，計2 年6 月，租金每月6,000 元，於每月5 日前繳納，押租保證金60,000元（本院卷二第31至33頁）。臺北市政府警察局士林分局於95年4 月7 日，以北市警士分戶字第09531185200 號函本院民事執行處，有關吳儉文君與乙○○君之間房屋簽租相關資料案，復如說明二，本案經本分局派員至天母東路22巷21號6 樓之2 複查，據麥君母親告以：「上開地址房間分隔為二個房間，與吳君簽訂之契約書，於95年2 月份到期，因不知放置何處，故無法提供，另一個房間自民國94年7 月1 日起至96年12月31日止租給謝孟蕎…」（本院卷二第30頁）。

四、得心證之理由：本件原告主張被告乙○○就移轉系爭房地之義務陷於給付不能，請求被告乙○○賠償損害，被告二人未將系爭建物騰空交付原告，請求被告二人返還相當於租金之不當得利等情，為被告所否認，而以前開情詞置辨，本院整理兩造歷次書狀及陳述，認兩造爭執之處，應在於：㈠原告主張被告乙○○未依約將系爭房地所有權移轉登記予原告，依民法第226 條第1 項規定應賠償原告3,734,050 元，有無理由？⒈被告乙○○就將系爭房地所有權移轉登記予原告之義務是否陷於給付不能？⒉前開給付不能是否可歸責於被告乙○○？原告是否與有過失？⑴被告得否以原告未將已付價金975,000 元、尾款15紙支票合為1,800,000 元及另保證支票2 紙合為1,800,000 元返還，就所有權移轉登記義務主張同時履行抗辯？前開抗辯是否受台灣高等法院94年重上字第431 號確定判決爭點效力所及？⑵原告有無自93年3 月1 日起負擔系爭房地抵押貸款利息之義務？⑶原告有無持本院93年度重訴字第64號聲請假執行之義務？⑷原告得否為預告登記？⒊原告是否因此受有損害？損害額若干？是否應扣除⑴原告將系爭房屋自92年11月1 日起至93年7 月1 止出租與賴瑋齡因此收取之租金135,000 元、⑵原告在本院94年度執字第27176 號強制執行事件已列入分配之案款2,008,869 元？

⒋被告以原告拒絕返還已收價金975,000 元及收受之支票共360 萬元，且原告係詐欺罪犯為由，主張民法第265 條之不安抗辯，有無理由？⒌被告乙○○主張以下列債權抵銷有無理由？⑴已付價金975,000 元及自93年1 月2 日起按年息5％計算之利息⑵被告乙○○於92年12月29日代原告向日盛銀行清償借款470 萬元，此470 萬元及自92年12月29日起至95年2 月23日止按年息5 ％計算之利息。⑶信用受損之500 萬元賠償金及自答辯㈢狀送達之次日起按年息5 ％計算之利息。㈡原告請求被告二人給付自93年3 月5 日起至95年5 月26日止相當於租金之不當得利728,754 元及自95年5 月27日起至95年11月26日止相當於租金之不當得利，有無理由？⒈原告前開請求是否為前案即本院93年度重訴字第64號事件判決效力所及？⒉被告乙○○、丙○○占有系爭建物有無法律上之原因？⒊如前開爭點⒉為否定，被告是否因此受有不當得利，致原告受有損害？⑴原告是項請求，與第一項損害賠償之請求，是否重複？⑵原告得請求之不當得利金額，應為若干？⒊被告主張以⑴每月補償金81,720元之補償金⑵被告丙○○已付價金975,000 元，主張抵銷，有無理由？

㈠原告主張被告乙○○未依約將系爭房地所有權移轉登記予原告，依民法第226 條第1 項規定應賠償原告3,734,050 元，有無理由？

⒈被告乙○○就將系爭房地所有權移轉登記予原告之義務是否陷於給付不能？按民法第226 條第1 項因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害之規定，係指嗣後不能而言。又不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，在未為塗銷登記前，依土地登記規則第141 條規定，登記機關既應停止與其權利有關之新登記，則對該不動產相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態。系爭房地既於94年12月22日遭查封，於95年5 月23日遭拍定，原告已無法取得所有權，是被告乙○○就將系爭房地所有權移轉登記予原告之義務已陷於給付不能。

⒉前開給付不能是否可歸責於被告乙○○？原告是否與有過失？

⑴被告得否以原告未將已付價金975,000 元、尾款15紙支票合為1,800,000 元及另保證支票2 紙合為1,800,000 元返還，就所有權移轉登記義務主張同時履行抗辯？前開抗辯是否受臺灣高等法院94年重上字第431 號確定判決爭點效力所及？按確定判決之既判力，以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，「除有顯然違背法令之情形或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外」，應解為在同一當事人間就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則（最高法院92年度台上字第2460號、89年度台上字第2088號、84年度台上字第2530號判決同此見解可以參照）。本件被告在本院93年度重訴字第64號所有權移轉登記事件中，即已提出該項抗辯，該項抗辯業經台灣高等法院於94年度重上字第431 號民事判決中認定：「上訴人（即本件被告二人）雖主張同時履行抗辯，請求被上訴人（即本件原告）同時返還尾款支票15張、本票2 張、乙○○印章、前所支付之975,000 元本息、銀行貸款470 萬元本息及費用、稅捐等…。按『因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限』，民法第264 條第1 項定有明文。依系爭93年契約第2 條、第3 條、第14條約定：『本契約原係甲方（被上訴人）所有，由乙方（乙○○）買受，且已過戶完成，因雙方解除原買賣契約，該房地已過戶給乙方（乙○○）後，再訂自乙方（乙○○）過戶給甲方（被上訴人）…』、『乙方（乙○○）應於前條第1 款付款時，交付所有權狀，第1 款付款時交付印鑑證明書，戶籍資料等產權移轉應配合全部證件及蓋妥辦理移轉登記等有關書表予指定之登記代理人…』、『註一：雙方約定應於93年3 月5 日前將本標的交付甲方（被上訴人）…』；另系爭承諾書上載：「立書人乙○○承認趙玉君代理本人於93年2 月26日與甲○○小姐簽訂之不動產買賣契約書如附件一所示，並願確實履行之且同意即日起即將附表所示之不動產過戶登記給甲○○小姐及在93年3 月5 日之前將房屋點交之…』。即上訴人亦自認：『上訴人乙○○已依一般買賣契約習慣配合被上訴人辦理系爭買賣標的物所有權移轉登記…』，依上開約定暨上訴人之自認，上訴人有先為給付之義務，依民法第264 條第1 項但書之規定，其自無主張同時履行抗辯之權利。至其另辯稱系爭93年契約無特約事項，且被上訴人未依約給付尾款，其無須先移轉登記及於93年3 月5 日前點交系爭建物云云。然其應於93年3 月5 日前交付買賣標的之約定，係記載於系爭93年契約第14條『特約事項：』之後，雖以『註一』形式記載，然其緊接於『第14條：特約事項：』之後，自應認為該『註一』即為第14條特約事項之內容。又系爭93年契約形式上雖由被上訴人任買主（即甲方），乙○○任賣主（即乙方），而以制式印刷之不動產買賣契約書所作，但其實質則為解除系爭買賣契約及後續返還義務之約定，有如前述，故契約無買賣總價之約定，亦無付款期限之約定，是該契約書所印刷有關買賣不動產之一般契約條文，並非均可適用，其中之第8條、第11條記載有關甲方（被上訴人）付清尾款日為交屋日，係制式印刷之條文，實際上，雙方既未約定買賣總價（並未約定由被上訴人以750 萬元買回系爭不動產），亦未約定尾款，自無從認為該付清尾款日為交屋日之條文有何適用之餘地，上訴人上開辯解自無足採。況系爭92年契約係被上訴人與丙○○間買賣契約，同時約定系爭不動產以乙○○為登記名義人，並已為移轉登記，嗣該契約經系爭93年契約解除，另生登記名義人乙○○須將系爭不動產移轉登記與被上訴人之義務，換言之，被上訴人與丙○○間買賣契約、解除買賣契約係一法律關係，乙○○願意將系爭不動產移轉登記與被上訴人係另法律關係，此二法律關係非基於同一雙務契約而生，準此，乙○○將系爭不動產移轉登記與被上訴人及交付義務自不生同時履行抗辯權之問題，其以同時履行抗辯權之理由提起本件之上訴，自無理由。」（本院卷一第25至26頁），是前開判決業已就被告得否主張同時履行抗辯之重要爭點予以認定並詳述理由，揆諸前開說明，兩造自應受前開判決理由之拘束。是應認被告乙○○就所有權移轉登記有先為給付之義務，其主張同時履行抗辯，自不可採。

⑵原告有無自93年3 月1 日起負擔系爭房地抵押貸款利息之義務？

①按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。次按解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意，最高法院19年度上字第28號判例可資參照。解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之。

②依93年2 月26日契約第2 條約定：「…本契約原係甲方（即原告）所有，由乙方（即被告乙○○）買受，且已過戶完成，因雙方解除原買賣契約，該房地已過戶給乙方後，再行自乙方過戶給甲方，除另行約定外，遵循一般買賣契約，另行約定如下：…二、本標的之抵押貸款利息乙方負擔至民國92年（應係93年）2 月29日，隔日由甲方負擔，另乙方原有借貸新台幣壹佰萬元正，由乙方自行負責」，可見該抵押貸款負擔之規定係基於「被告乙○○將系爭房地過戶給原告」之基礎上，又自兩造就93年2 月26日契約之履約情形觀察，原告於簽約隔日即93年2 月27日即向臺北市稅捐稽徵處送件辦理契稅繳納事宜，有93年度契稅繳款書1 件在卷可稽（本院卷二第82頁），是兩造簽約時應係預計隔日即可送件順利完成過戶。復自房屋買賣實務以觀，買方多於買賣標的物辦理所有權移轉時，以所有權人之名義，向銀行申辦房屋貸款，並由買方之房貸銀行逕向賣方之房貸銀行為清償，進而塗銷賣方房貸銀行之抵押權設定，待買賣標的物移轉至買方名下時，再設定第一順位抵押權給買方之房貸銀行。本件雖非買賣，而係解除契約後回復原狀之情形，然若被告乙○○未將系爭房地所有權移轉登記予原告，原告如何基於房地所有權人名義向銀行辦理貸款、設定抵押，以清償該第2 條第2 項之抵押貸款？是應認原告負擔系爭房地貸款本息之前提條件為被告乙○○將系爭房地所有權移轉與原告。查被告乙○○竟於93年2 月27日即向臺北市士林地政事務所提出申請，謂其遭人冒用印鑑及侵佔不動產相關資料申報過戶，而其雖於93年3 月1 日簽立授權書，並於93年3 月5 日配合辦理送件，然又於93年3 月9 日向該所提出異議，致系爭房地所有權移轉登記之聲請遭駁回，有臺北市士林地政事務所93年3 月9 日北市士地一字第09330364900 號函、93年3 月11日北市士地一字第0933039150 0號函及93年3 月11日93士駁35字第574 號土地登記案件駁回通知書各1 件在卷可稽（本院卷二第141 頁至145 頁），而依土地登記規則第57條第1 項規定：「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法律依據，駁回登記之聲請：…三、登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利人間有爭執者」；同條第2 項規定：「依第1 項第3 款駁回者，申請人並得訴請司法機關裁判」。又前揭臺北市士林地政事務所土地登記案件駁回通知書之申請人應行注意事項第4 項即載：「經補正或經裁判確定，准予登記之案件，應檢附有關書件，連同駁回理由書或法院裁決證明文件，重新申請登記，另行收件編號」。原告就系爭房地所有權移轉登記之申請，因與被告乙○○有爭執，業遭臺北市士林區地政事務所駁回登記聲請在案，除非兩造間私權爭執經司法機關判決確定，否則原告無法重新申請登記。是被告乙○○顯於93年3 月1 日前即無依前開約定履行之意，且原告亦無法再持原相關所有權移轉登記文件聲請移轉登記。被告乙○○既未履行前開移轉所有權登記之義務，則原告自庸履行前開自93年3 月1 日起負擔貸款本息之義務。

⑶原告有無持本院93年度重訴字第64號聲請假執行之義務？本院93年度重訴字第64號民事判決主文第5 項雖載「本判決第一、二項於原告以新臺幣貳佰伍拾萬元供擔保後，得假執行。」，然聲請假執行是原告之權利，而非義務，是原告未聲請假執行，難認其有何過失可言。

⑷原告得否為預告登記？再依土地法第79條之1 第1 項規定；「聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：

一、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權…」；第3 項規定：「預告登記，對因徵收、法院判決或強制執行而為新登記，無排除效力」。被告乙○○於93年2 月27日向臺北市士林地政事務所表示「原告係冒用其印鑑及侵佔不動產相關資料申報過戶」，更於93年3 月9 日親至該所提出異議，原告自無法取得登記名義人即被告乙○○之同意書，無法為預告登記。況預告登記亦不能排除法院強制執行所為之新登記。是被告所辯原告得自行再申請登記或為預告登記云云，即不可採。

⑸查系爭房地於92年12月24日設定最高限額5,640,000 元之第一順位抵押權予日盛銀行，存續期間自92年12月22日至122年12月21日。債務人及設定義務人均為被告乙○○。又被告乙○○另向日盛銀行辦有信用貸款300,000 元，曾經訴外人日盛銀行聲請本票裁定准予強制執行，有日盛銀行97年3 月26日陳報狀1 件在卷可稽（本院卷三第45頁），因被告乙○○自94年10月1 日起即不履行對日盛銀行之房屋貸款債務，自94年10月31日起不履行其對日盛銀行的信用貸款債務，致系爭房地於94年12月22日因日盛銀行聲請強制執行而遭查封拍賣，使原告已無法取得系爭房地所有權，自應認前開給付不能係可歸責於被告乙○○。至於日盛銀行聲請就系爭房地聲請強制執行後，原告並無代被告乙○○清償抵押債權之義務，是原告未予代償，自無過失可言。綜上，應認前開給付不能係可歸責於被告乙○○，原告並無過失。

⒊原告是否因此受有損害？損害額若干？是否應扣除⑴原告將系爭房屋自92年11月1 日起至93年7 月1 止出租與賴瑋齡因此收取之租金135,000 元、⑵原告在本院94年度執字第27176 號強制執行事件已列入分配之案款2,008,869 元？

⑴原告雖以附近華廈平均售價為據，主張系爭房地價值為9,409,050 元，然屋齡、屋況、管理優劣各屋不同，方位、格局亦會影響售價，直接援引自屬不當，而系爭房地經本院94年度民執字第27176 號於95年2 月12日委託宇聯不動產估價師事務所鑑價結果，土地價值5,033,700 元，建物價值1,224,820 元，共計6,258,520 元，有鑑定報告在卷可稽（本院卷一第244 至252 頁），且系爭房地業於95年5 月23日以7,619,900 元拍定，是本院認系爭房地之價值以7,619,900 元計算應為客觀公允。

⑵原告自承原先將系爭房地出售與被告時，其上即存有最高限額抵押權564 萬元，當時貸款擔保房貸額為470 萬元，是兩造於93年2 月26日合意解除原買賣契約時，如均如實履行，原告應承受系爭470 萬元房貸，故此部分470 萬元自應予以扣除，而原告亦已於請求金額中自行扣除。

⑶又被告向原告購買系爭房地時，曾支付買賣價金975,000 元，如兩造於解除契約後如實履行，原告亦應返還前開已付價金975,000 元，故原告所受損害自應扣除此部分，而原告亦已於請求金額中自行扣除。

⑷按契約之解除，出於雙方當事人之合意時，無論有無可歸責於一方之事由，除經約定應依民法關於契約解除之規定外，並不當然適用民法第259 條之規定，倘契約已為全部或一部之履行者，僅得依不當得利之規定請求返還其利益，民法第59年台上字第4297號判例可資參照。按被告自承其於92年10月初即已遷入系爭房屋居住（本院卷三第50頁），而兩造係於92年10月15日簽訂系爭房地之買賣契約，原告則於92年10月27日就系爭房地權利範圍1/2 ，與訴外人賴琇齡簽訂租賃契約，租期自92年11月1 日起至93年10月31日止，計1 年，被告既居住於系爭房屋之內，自難諉為不知。嗣原告係於92年10月31日將系爭房地所有權移轉登記與被告乙○○，因系爭房地早在被告管領中，故自斯時起利益、危險均移轉由被告負擔。查在合意解除原買賣契約前，原告與被告丙○○曾於93年2 月10日就尾款給付事宜簽立協議書，其中第三點固約定「雙方約定本標的租金自93年8 月1 日起由賣方收取，且同時交付一半與買方至債務清償日止」，然因兩造僅就93年8 月1 日後之租金收取事宜有所約定，至93年8 月1 日前之租金應由何人收取則未約定，而利益、危險既已移轉由被告負擔，且兩造於93年2 月26日合意解除原買賣契約時，僅約定被告應於93年3 月5 日前將系爭房地交付原告，是就92年11月起至93年2 月原告所收取之租金共60,000元即系爭房地之收益自應歸由被告，是原告主張之損害亦應扣除系爭房屋自92年11月起至93年2 月止之租金收益60,000元。

⑸原告在本院94年度執字第27176 號強制執行事件雖已列入分配款2,008,869 元，然此分配表異議之訴尚在臺灣高等法院審理中，原告尚未領取，是被告主張應將前開分配款扣除，尚屬無據。

⑹綜上，原告因被告乙○○給付不能所受之損害額應為1,884,900 元（計算式如下：7,619,900-4,700,000-975,000-60,000=1,884,900）。

⒋被告以原告拒絕返還已收價金975,000 元及收受之支票共360 萬元，且原告係詐欺罪犯為由，主張民法第265 條之不安抗辯，有無理由？按當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付，民法第265 條定有明文。被告雖指原告為詐欺犯云云，然此與原告之財產是否顯形減少致有難為對待給付之虞，並無直接且必然之關連。由被告所提出本院86年度易字第2996號、臺灣高等法院91年度上易字第368 號刑事判決（本院卷一第388 頁、卷二第111 頁）觀之，亦無法證明「原告之財產於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞」之情事，是被告主張不安抗辯，為不可採。

⒌被告乙○○主張以下列債權抵銷有無理由？⑴已付價金975,000 元及自93年1 月2 日起按年息5 ％計算之利息⑵被告乙○○於92年12月29日代原告向日盛銀行清償借款470 萬元，此470 萬元及自92年12月29日起至95年2 月23日止按年息5％計算之利息。⑶信用受損之500 萬元賠償金及自答辯㈢狀送達之次日起按年息5 ％計算之利息。

⑴系爭房地所有權移轉登記確定判決係認定被告乙○○就所有權移轉登記義務及被告二人就系爭建物騰空交付之義務，為被告二人之先給付義務，被告二人不得以原告未返還975,000 元為同時履行抗辯，已如前述，足徵原告在被告未履行上二義務之前，無庸返還已付價金975,000 元，自無自93年1月2 日起計算遲延利息可言，且原告所請求之賠償額部分，已將此975,000 元扣除，是被告乙○○以此項債權主張抵銷為無理由。

⑵被告乙○○於92年12月29日雖代原告向日盛銀行清償借款470 萬元，然原告業已將此470 萬元扣除不列入損害賠償之主張，且兩造於93年2 月26日合意解除系爭買賣契約時，已就前開所代償之470 萬元借款部分如何處理，於契約第2 條約定：「…本契約原係甲方（即原告）所有，由乙方（即被告乙○○）買受，且已過戶完成，因雙方解除原買賣契約，該房地已過戶給乙方後，再行自乙方過戶給甲方，除另行約定外，遵循一般買賣契約，另行約定如下：…二、本標的之抵押貸款利息乙方負擔至民國92年（應係93年）2 月29日，隔日由甲方負擔，另乙方原有借貸新台幣壹佰萬元正，由乙方自行負責」，然因被告乙○○未履行系爭所有房地之所有權移轉登記義務，故原告無庸履行負擔被告乙○○房屋抵押貸款之義務，已如前述，則被告乙○○主張以其於92年12月29日代原告向日盛銀行清償借款470 萬元，此470 萬元及自92年12月29日起至95年2 月23日止按年息5 ％計算之利息，主張抵銷，自屬無據。

⑶按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件被告乙○○就其所稱之「信用受損」情事，並未舉證其所受損害數額，就其指稱原告之侵權事實，則因被告乙○○未履行系爭所有房地之所有權移轉登記義務，原告自得拒絕返還已付價金975,000元及負擔470 萬元抵押貸款本息之義務，而無侵權行為可言。是被告乙○○所稱之「信用受損500 萬元債權」並不存在，無從主張抵銷。

㈡原告請求被告二人給付自93年3 月5 日起至95年5 月26日止相當於租金之不當得利728,754 元及自95年5 月27日起至95年11月26日止相當於租金之不當得利，有無理由？

⒈原告前開請求是否為前案即本院93年度重訴字第64號事件判決效力所及？原告於前案即本院93年重訴字64號案件敗訴部分，係請求被告依93年2 月26日契約第11條規定，每日依交易總價千分之一計算之違約金，然原告於本件之此項請求係本於不當得利之法律關係，與前案之違約金非同一之訴訟標的，自非前案判決效力所及。

⒉被告乙○○、丙○○占有系爭建物有無法律上原因？按契約之解除，出於雙方當事人之合意時，無論有無可歸責於一方之事由，除經約定應依民法關於契約解除之規定外，並不當然適用民法第259條之規定，倘契約已為全部或一部之履行者，僅得依不當得利之規定請求返還其利益。最高法院59年度台上字第4297號判例可資參照。兩造業已於93年2月26日合意解除系爭買賣契約，且於協議書上約定「註一：雙方約定應於93年3 月5 日前將本標的交付甲方」，且由前開本院93年度重訴字第64號、臺灣高等法院94年度重上字第431 號民事確定判決內容觀之，亦認定被告二人自93年3 月5 日起負將系爭建物騰空交付原告之義務，足認被告二人自93年3月5 日起占有系爭建物已無法律上原因。

⒊如前開爭點⒉為否定，被告是否因此受有不當得利，致原告受有損害？

⑴原告是項請求，與第一項損害賠償之請求，是否重複？如系爭房地未遭查封拍賣，原告依前開確定判決得向被告二人請求部分包括：①被告乙○○應將系爭房地所有權移轉登記給原告。②被告乙○○、丙○○將系爭建物騰空交付給原告。原告因被告乙○○無法將系爭房地所有權移轉登記給原告所請求之損害賠償，乃在系爭房地因查封、拍定後陷於給付不能之交易價值，而原告此項不當得利請求則係系爭房地自93年3 月5 日起之占有使用價值，兩者並不相同，惟因系爭房地業於95年5 月23日拍定，且被告自承其請訴外人謝孟蕎於95年6 月間搬遷，並即依執行法院通知點交買受人（本院卷二第58頁），而原告既未提出證據證明被告95年6 月後仍占有使用系爭建物，是本院認原告僅得請求93年3 月5 日起至95年5 月31日止之不當得利損害金。

⑵原告得請求之不當得利金額，應為若干？按無權占有他人之土地，依社會之通常觀念，可獲得相當於租金之利益（最高法院61年台上字第1695號判例參照），且致他人受有相當於租金之損害，次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限，土地法第97條第1 項定有明文。而所謂土地價額係指法定地價而言，則為土地法施行法第25條所明定。又土地法第148 條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價。經查：系爭臺北市○○區○○段2 小段85地號土地，93年1 月起至95年12月31日止之申報地價為每平方公尺74,240元有臺北市地價謄本1 件在卷可稽（本院卷一第126 頁），而系爭建物93年房屋現值為293,400 元、94年為289,400 元、95年、96年為281,500 元，有臺北市稅捐稽徵處士林分處於96年3 月9日北市稽士林乙字第09630234400 號函1 件在卷可稽。又系爭建物位於新光三越天母店及華納威秀影城的後方巷子，附近有傳統市○○○○○路上有多路公車經過。天母東路往西直行得至捷運石牌站，車程5 分鐘左右，忠誠路往南直行經中山北路五段得通往臺北市區○○○○路向西直行右轉中山北路七段可以開上陽明山，交通尚屬方便，有電子地圖可稽（本院卷一第112-114 頁）且系爭房地附近均為高級餐廳及店面，忠誠路二段上亦有不少精品店，商業機能強等情事，故本院審酌系爭房屋之位置、工商業繁榮程度、被告利用房屋之經濟價值等因素，認以系爭房地申報現值年息10％計算不當得利損害金，尚屬相當。據上，原告請求被告自93年3月5 日起至95年5 月26日止相當於租金之不當得利金為231,554 元，自95年5 月27日起至95年5 月31日止相當於租金之不當得利金為1,388 元（計算式如附表二，元以下四捨五入），惟原告將系爭房地出租與訴外人賴琇齡，業已收受自95年3 月1 日起至95年7 月1 日止之押金、租金75,000元（135,000-60,000=75,000） ，此部分自應予以扣除。是原告請求被告自93年3 月5 日起至95年5 月26日止相當於租金之不當得利金應以156,554 元計算（計算式如下：231,554-75,000=156,554）。

⒊被告主張以⑴每月補償金81,720元之補償金⑵被告丙○○已付價金975,000 元，主張抵銷，有無理由？

⑴因被告並未依約將系爭房地所有權移轉與原告，亦未於93年3 月5 日將系爭房屋遷讓返還原告，是原告自得拒絕返還已付價金975,000 元，及負擔系爭房地抵押貸款470 萬元，已如前述，而本件係解除契約後雙方回復原狀所生之爭議，並非合資購買系爭房地出租獲利，自無被告所謂之補償金債權存在。

⑵系爭房地所有權移轉登記確定判決乃認定被告乙○○就所有權移轉登記義務及被告二人就系爭建物騰空交付之義務，為彼等二人之先給付義務，彼等二人不得以原告未返還975,000 元為同時履行抗辯，已如前述，是原告在被告未履行上二義務前，並無返還975,000 元之義務，況原告第一項損害賠償請求部分業將此975,000 元扣除，是被告自不得主張抵銷。

㈢從而，原告依據民法第226 條第1 項給付不能之法律關係請求被告乙○○給付1,884,900 元及自支付命令送達翌日即95年8 月1 日起至清償日止按年息5 ％計算之利息，依據不當得利之法律關係請求被告乙○○、丙○○給付原告156,554元及自95年8 月1 日起至清償日止按年息5 ％計算之利息，給付原告1,388 元及自準備㈡狀繕本送達最後一位被告翌日即96年3 月9 日起至清償日止按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

㈣至被告雖聲請傳喚證人高慧娟，惟其待證事項一、二均係93年度重訴字第64號之事實，待證事項三業據被告提出租賃契約書及匯款資料為據，為原告所不爭，待證事項四則與本件無關（本院卷一第239 頁），是本院認無傳喚之必要，附此敘明。

五、本件陳明願供擔保請准宣告假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許宣告假執行，本院並依職權定相當擔保金額宣告免為假執行。

六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。

七、本院依職權定本件訴訟費用額為46,744元（第一審裁判費）46,744元，應由被告乙○○負擔十分之四即18,698元，由被告乙○○、丙○○共同負擔百分之三即1,402 元，餘由原告負擔。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項、第87條第1 項。