士林簡易庭104年度士國簡字第2號

臺灣士林地方法院簡易民事判決　　　　104年度士國簡字第2號

原告

黃桂春

訴訟代理人

游國棟律師

被告

陽明山國家公園管理處

法定代理人

陳茂春

訴訟代理人

黃旭田律師、吳明蒼律師、黃昱中律師

上列當事人間104 年度士國簡字第2 號國家賠償事件，於中華民國104年9月9日言 詞辯論終結，本院判決如下：

主 文：

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由：

一、原告主張：

（一）緣原告於民國92、93年間向訴外人林再傳購買門牌號碼新北市○○區○○路00○0 號建物（下稱系爭建物）為建物所有人，系爭建物原依台北市北投區戶政事務所核發門牌證明書、前屋主戶籍謄本所示，係由41年間「草山路59號」陸續改編、增建門牌而系爭建物坐落台北市○○區○○段0 ○段000 地號（下稱系爭土地）為國有土地（該地遲至81年4 月1 日辦理第1 次所有權登記，由被告代為管理）曾於79年、88年及93年間遭被告查報為違建，嗣原告繼任為所有權人之際，出於安全及衛生需要，對系爭房屋內部暨周遭環境進行部分修繕及整理，故系爭建物復於94年間遭被告以94年3 月21日營陽建字第0000000000號函檢附違建（勒令停工）通知單再次查報為違建，命屋主需自行拆除，否則即由其列入計畫派工強制執行，然系爭建物應為陽明山國家公園74年9 月9 日成立之既有房屋，依內政部88年12月14日台88內營字第0000000 號函及被告於89年3 月15日頒訂之陽明山國家公園管理處管有公有土地被占用案處理辦法及程序之規定，本得就地合法化而取得占有使用系爭土地之合法權源，詎被告始終怠惰不為，迄101年9 月11日、21日始突以無權占有為由發函請原告自行拆除系爭建物，返還系爭土地，迨於101 年10月4 日向鈞院民事庭提起民事拆屋還地之訴後，竟更僅因採訴訟途徑處理曠日廢時，乃於101 年12月7 日先發函予原告，內容除重申前旨外，另系爭房屋業涉違反建築法、違章建築處理辦法為由，命原告儘速自行拆除系爭建物，以符法令規定，繼而該函之旨於同年月21日再度發函張貼於系爭建物現場，明確命原告需於102 年1 月15日前自行拆除系爭房屋報核，否則被告將自102 年1 月17日上午10時起派工強制拆除，因被告上開舉措顯有諸多合法性疑義，既已提上開民事訴訟，自應尊重司法程序之進行，豈能如此濫權侵害人民權益，是原告乃委請律師向被告發函表示抗議，詎被告非但執意為之，尚且陳明系爭建物業於79年至94年間遭查報為違章建築在案，其係依法查處執行，依法有據云云，原告遂再次委請律師向被告發函，提醒被告本件顯已於行政執行法第7 條所規定之執行時效，依法不得再執行，若被告仍執意據過往之查報函文強制執行，即屬違法行為，原告屆時依法請求國家賠償，然被告仍於102 年1 月17日逕行派工將系爭建物強行拆除完畢。原告不服，經先依國家賠償法第10條規定於法定期間內以書面向被告請求國家賠償，遭被告拒絕，始向鈞院提起本件訴訟。

（二）被告所為強制拆除系爭建物之執行行為，顯已逾行政執行法第7 條第1 項之執行時效，構成公務員於執行職務行使公權力因故意或過失不法侵害人民財產權，是原告依國家賠償法第2 條第2 項之規定向被告請求損害賠償，自屬有據。依行政執行法第7 條第1 項、第42條第2 項、第3 項，行政機關所做成之行政處分需執行者，其執行期間均為自處分確定之日起算5 年，期間屆滿不得再為執行。

(1) 按「查相對人由所屬工務局以90年4 月30日90工使字第6004號違章建築拆除通知單通知抗告人，核認系爭房屋為違章建築，自屬行政處分。之後……又以92年12月12 日工使字第19590 號函，通知抗告人於92年12月25日前自行拆除完畢，否則將雇工前往執行拆除等語。核此函內容，在於勸諭相對人自行拆除違章建築，告知不自行拆除，將由公權力執行拆除之意，僅屬實施強制執行前之勸導行為，為觀念通知，並不發生法律上效果，並非行政處分。原裁定以係屬告誡，為接續執行行為說明非行政處分，理由尚未盡合，結論仍屬無誤。」、「經查，相對人84年5 月11日違章建築拆除通知單記載……核其內容，為確認違章建築之行政處分。至相對人100 年8 月4 日違建拆除時間通知單係相對人為實現前開84 年5月11日違章建築拆除通知單之接續行為，並非另一行政處分，抗告人不得對之提起行政爭訟。… …原裁定因認抗告人對於非屬行政處分之相對人100 年8 月4 日違建拆除時間通知單提起確認訴訟……依行政訴訟法第107 條第1 項第10款規定不備其他要件而不能 補正，以裁定駁回其訴，而其請求損害賠償部分，因而失所附麗，自得一併裁定駁回，並無違誤。」，最高行政法院94年度裁字第1738號裁定、同院102 年度裁字第1606號裁定宣示甚明；臺灣高等法 院99年度上國易字第4 號判決亦有類似見解：「……是以汽車燃料使用費依上開規定既採公告開徵方式辦理，非以繳納通知書送達為要件，汽車所有人當無不知應 依規定繳納汽車燃料使用費之理，應認於主管機關公告各該年度燃料使用費開徵之繳納期限屆滿翌日起30日內，因汽車所有人未依法提起訴願即告確定。至行政主 管機關事後查得汽車所有人未依繳納通知書所定期限繳納汽車燃料使用費，而另行開立汽車燃料使用費催繳通知書，應屬移送執行前之限期履行通知，受通知人若未依限履行，即得移送行政執行處強制執行。是該催繳通知書之性質，係屬意思通知，而非行政處分，此不能直接對外直接發生法律效果，即不能另外創設、變更 或消滅公法上之法律關係，合先敘明。」。

(2) 故本件執行違章建築拆除事件中之行政處分，為被告79年以來迄94年止，復於歷次查報含併寄送予系爭建物前屋主即原告之違建（勒令停工）通知單，應無疑義，至被告101 年12月21日張貼於系爭建物現場之營陽建字第0000000000號函雖在有將於特定期日執行拆除文字，而為被告最終據以為行政執行之依據，然何其性質，顯非行政處分，此為被告所明知，故被告所為認定系爭建物為違章建築之行政處分，最晚作成者既係附於94年3 月21日之營陽建字第0000000000號函知違建（勒令停工）通知單，亦即被告最晚應於99年間開始執行，否則即已逾越執行時效而不得再執行，則被告執意強制拆屋之行為，已構成國家賠償法上不法侵害行為，依同法第2 條第2 項規定，應對原告負損害賠償責任。

（三）原告請求被告賠償50萬元損失之依據，因系爭建物建築年份不可考，亦無建成之價格之書面紀錄可查，乃依系爭建物門牌證明書及前屋主戶籍謄本上記載，推算系爭建物最晚逾41年8 月25日即已存在，距原告於92年8 月25日、93年6 月21日向訴外人林再傳購得實已歷經50年以上，結構又非現代化鋼骨、鋼筋、混凝土、加強磚造等建材所建，無法依稅籍機關核房屋稅之依據折舊核算，故原告以系爭建物向訴外人林再傳買受時讓渡金50萬元作為系爭建物客觀價值之依據，且原告自訴外人林再傳買受後，又進行屋內修繕耗費數百萬，價值應顯著上升，縱令折舊計算，至104 年1 月13日系爭建物價值應超過50萬元以上，故原告僅以50萬元請求被告賠償。

( 四）爰依國家賠償法第2 條第2 項之規定提起本件訴訟，並聲明被告應給付原告50萬元整，及自104 年1 月14日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。對被告答辯之陳述：

（一）被告主張101 年12月7 日之營陽建字第0000000000號函為一獨立之行政處分，據以執行拆除系爭建物部分，依最高行政法院歷來見解，系爭函僅就形式上而言即非行政處分應已至為明確；依最高行政法院判決歷來見解，於此類違章建築拆除事件中，向來即認定應以載有違建地點、違建類別及違建情形等項之違章建築拆除通知單為行政處分，至嗣後命相對人限期拆除之函或拆除時間通知單等則僅係單純觀念通知，並非行政處分，不得對之提起行政爭訟。查系爭函既無任何類如違章建築拆除通知單之違建類別、違建情形等項記載，且於說明第二點自陳其係沿襲先前之101 年9 月11日營陽企字第0000000000號函及101 年9 月21日營陽企字第0000000000號函而來，客觀上被告顯無藉此另為行政處分之意思，核與被告101 年12月26日之營陽建字第0000000000號函清楚表明本件引為強制執行之依據係79年至94年間之歷次違建( 勒令停工) 通知單云云，意旨相符而前後呼應，則依上開最高行政法院及臺灣高等法院之一貫見解，系爭原證3 函自非行政處分，而僅係單純催促原告履行先前義務之觀念通知而已，實無待深論。被告雖引最高行政法院102 年度裁字第353 號裁定主張行政機關縱已作成第一次行政處分，惟行政處分所依據之事實有所變動時，該處分機關仍得基於職權調查之結果另為妥當合法之處分；系爭函即係此種情況下所作成之第二次行政處分云云。惟細繹該裁定之個案事實，其接續於「補辦手續通知書」之後送達予抗告人之「拆除通知書」，內容載有獨立而完整之機關意旨及理由，並附加行政程序法第96條第1 項第6 款所規定之教示說明，與本件系爭函僅在續依前函督促原告儘速履行義務，復無教示說明可供辨認其為行政處分之情形，初已存有外觀上之不同，而難以相提並論。更重要者，該裁定內之「補辦手續通知書」及「拆除通知書」，兩者具有完全不同之主旨、理由及法律效果，對抗告人所造成之負擔迥異，且前後矛盾，因之不能不將後者視為行政機關重新認事用法後所另為之一獨立意思表示；此與系爭函並未變更前違建( 勒令停工) 通知單原有法律效果之情形，兩者更有規制性上之根本不同，致形成判斷後一行為是否係行政處分時之關鍵差異點；就此該裁定於理由內實亦已論述綦詳：「……係將系爭違章建築變更認定為不得補辦建造執照手續之實質違建，前者得補辦，後者不得補辦，二者之法律效果不同，尚難遽爾謂後者係前者之接續執行行為。」。是該裁定並未牴觸前揭最高行政法院之歷來見解，且於本件亦顯無比附援引之餘地。此外依該裁定所示個案事實，行政機關應係因原適用「建築法」及「實施區域計畫地區建築管理辦法」等之認定結果有誤( 即將應屬「實質違建」者認定為係「程序違建」) ，嗣後方再依「建築法」及「違章建築處理辦法」等之規定更為正確之認定，故該裁定亦非如被告所稱：係因行政處分所依據之「事實」有所變動，行政機關始再基於職權調查之結果另外作成一行政處分；併此陳明。

（二）復就實質上而言，被告亦缺乏藉系爭函重新作成一行政處分之主觀意思；甚且，依法前違建( 勒令停工) 通知單之效力本來即及於原告，故被告根本無庸再對原告為重複之處分：

（1） 被告固稱為「處理系爭( 原告) 房屋之違建案件」，乃於101 年9 月13日向臺北市北投區戶政事務所函調系爭房屋所屬門牌號碼之全戶戶籍資料，復經101 年11月9 日會同原告至系爭房屋現場查勘後，始確定原告等人為目前之事實上處分權人，爰「重新以原告等人為違建行為人……以101 年12月7 日營陽建字第0000000000號函敘明系爭建物為違建之意旨，並命被告等人應自行拆除」云云。惟查：被告斯時向戶政事務所函調上開資料之目的，並非在於將對目前之房屋事實上處分權人重新作成一行政處分，而係斯時原告因系爭房屋涉嫌竊佔國土案不久前才突遭臺灣新北地方法院檢察署（更名前為臺灣板橋地方法院檢察署，下稱板橋地檢署）發動偵查，偵查中被告因亦感受到壓力，急於向原告提起民事拆屋還地之訴以自清，惟不知應以何人為起訴對象，為免屆時訴訟將因訴訟要件之欠缺致遭駁回，故斯時被告遂向戶政事務所函調系爭房屋所屬門牌號碼之全戶戶籍資料，以為後續訴訟之準備；上情不僅有被告收受戶政事務所回函後之批示可證：「擬：案係紗帽路84之1 及84之2 號門牌建物占用本處管有湖山段二小段402 地號土地案，北投區戶政事務所函復提供現戶戶籍謄本及門牌證明等相關資料供參，上開資料將於本案後續起訴時提供法院之佐證資料，文擬陳存。」，且被告嗣於101 年10月4 日正式向鈞院提起民事拆屋還地之訴時，起訴對象除被告已知之原屋主林再傳外，亦確係依上開戶政事務所回函所附之戶籍謄本資料先併列林敏娟、原告、原告之子許少凡及許博威，並將該戶籍謄本資料列為起訴狀證物，復於101 年11月12日鈞院第一次開庭時，針對法官所詢全體被告之當事人適格之問題，再由訴訟代理人表示：「我們現在也只有戶籍的資料，其他要經開庭才可以釐清，我們希望經由被告之陳述釐清之後再決定是否撤回部分被告。」。而101 年11月9 日之系爭房屋現場會勘更非由被告所發動，實係斯時板橋地檢署因偵辦竊佔案欲至現場進行鑑界，並已於同日上午之偵訊中告知原告，故當日下午被告始被動依此命派人前往配合辦理會勘；此觀會勘單位中竟係由「法務部調查局臺北調查處中山站」代「板橋地檢署」，非由被告主導。是被告根本未曾基於「重新作成一行政處分」之目的而有任何主動調查之舉；自然，系爭函即亦無被告重新作成一行政處分之主觀意思，要復無疑；遑論若被告果有此意，且業經「調查」而「確知」系爭房屋目前之事實上處分權人，則系爭函又豈會錯誤地於原告之外，又併列林敏娟、許少凡及許博威為正本收受人之一。

（2） 次按「上開建築法第3 條及第25條係規定，於建築法適用地區，建築物須取得建築法規定之建造、使用或拆除執照，始得建造、使用或拆除，即是針對建築物本身而為之規範，同法第86條第1 款則係規範違反同法第25條之責任效果，其中『必要時得強制拆除其建築物』之規定，性質上自係針對建築物本身之瑕疵致有違反行政法義務之狀態而為，就此而言，該款所稱『擅自建造者』，應係指擅自建造之建築物。至於命『強制拆除其建築物』之行政處分之相對人，參諸下述違章建築處理辦法第7 條規定，應係指對該違章建築有處分權之所有人、使用人或管理人。」，臺北高等行政法院102 年度訴字第634 號判決、102 年度訴字第996 號判決及102 年度訴字第2023號判決等迭著有明文。而臺北市政府法規委員會94年3 月11日北市法二字第00000000000 號函亦曾明確釋示：「……就處分之相對人而言，違建之查報既係命為拆除違建之『對物的行政處分』，則查報處分自應以『查報當時對該違建有事實上處分權之人』為行政處分之相對人( 參照最高法院69年臺上字第12047 號判決) ，縱令查報後有移轉所有權( 事實上處分權) 之事實，亦不影響原查報( 拆除) 處分之合法性，自亦無違法行政處分撤銷之問題，其處分之效力並及於繼受該標的( 違章建築) 之第三受讓人。是以，主管機關無庸針對同一違規事實狀態再為重複之處分。否則，在違建產權一再移轉之情形，拆除違建之處分目的將難以達成，且有助長脫法行為之虞。」 。

（3） 依上開實務見解，則於違章建築拆除事件中，國家真正所欲達到者，毋寧係在排除一種「物之違法狀態」，而非處罰「人之違法行為」；違建物究由何人所建或何人所有並非重點，重點在於何人為當下對此違法狀態最具有排除之能力或可能性者，即應以該人為對此違法狀態應負責任之人，此即違章建築拆除事件中判斷行政處分相對人之方式；同時，由於國家真正欲規制者僅係「違法狀態」，而非「人」，並且違章建築因不能為合法之登記，致難藉一般之公示方法查知其目前真正之違法狀態排除義務人，是為貫徹有效查處違建之行政目的，行政機關所為之查報處分原則上亦具有效力上之延續性，不因查報處分作成後事實上處分權之移轉而受影響。查本件被告於94年間最後一次就系爭房屋作成違建( 勒令停工) 通知單時，斯時系爭房屋之事實上處分權人即為原告，而已非前屋主林再傳，此關原證1 之讓渡契約書至明；上開違建( 勒令停工) 通知單中既又詳細記載違建面積、高度及材料等項，並繪有違建現場略圖為佐，足見斯時該違建( 勒令停工) 通知單係由查報員親至現場調查後所作成，則依上開說明，此一查報處分縱有誤載違建人姓名為林再傳之情事，而為有瑕疵之行政處分，然實無礙於認定此查報處分之實際上相對人應為原告，或已對原告發生其應有之效力；此不僅係理論上所必然，更係適用舉重以明輕法理下之當然結果( 即於事實上處分權人事後發生變更之情形，原處分之效力即已可及於後來之繼受人，則於從頭至尾事實上處分權人皆無變更之情形，原處分之效力自更應值得肯定) 。被告既於94年間即已對原告作成有效之處分，且迄系爭房屋遭拆除時為止皆無任何事實上處分權人變更之情形，則被告所謂係因嗣後查知正確之事實上處分權人已變更為原告，始再以原告為相對人重新作成系爭函之處分云云，自失其所據，而不可採。退步言之，縱被告於94年間係經調查而認定林再傳確為當時之應負責任之人，方以林再傳為相對人而作成該查報處分，該查報處分有關違建人姓名之記載並無違誤，惟因如此即代表當時系爭房屋之事實上處分權仍尚未完全移轉至原告手中，係嗣後始完全移轉予原告；則揆諸上開說明，於此情形當亦無重新作成一重複處分之必要，從而被告之主張仍不足採。

（4） 被告嗣雖又主張上開101 年12月21日函係課予原告於所訂期限前拆除系爭房屋之公法上義務，並敘明作成依據與理由而對外發生法律效果，屬行政程序法第92條第1 項所稱之行政處分，惟依上開最高法院之見解，亦非行政處分。

（三）綜上所述，被告所辯實不可採，且若國家機關得以此種方式事後恣意解釋其所為之行政行為中何者為行政處分、何者非行政處分，則非但人民無所適從，致影響人民及時提起合法行政救濟之權利，且國家機關更恐將以此常態性地事後「補正」其行政怠惰或便宜行事之濫權舉措，造成法治精神、依法行政原則實質遭掏空之嚴重後果。

二、被告答辯則以：

（一）系爭建物係於79年7 月15日始開始興建，並不適用陽明山國家公園管理處管有公用土地被占用案處理辦法之規定。原告主張系爭建物依該管理辦法應得就地合法化並取得占有使用系爭土地之合法權源，洵不足採。按陽明山國家公園管理處管有公用土地被占用案處理辦法及程序係依據內政部88年12月14日台88內營字第0000000 號函內容訂定，而該處理辦法第三條「合法建築使用事實」之定義及審查標準係以「民國74年9 月1 日前已建造完成之建築物」，對於被告即陽明山國家公園管理處（下稱「陽管處」）成立之前，占用陽明山國家公園土地之建物之建物是否具合法建築使用事實之審查標準規定甚明。查被告於79年8 月1日曾以內政部營建署陽明山國家公園管理處違反國家公園法事件通知單，通知原告之前手即系爭房屋之起造人訴外人林再傳說明建築系爭房屋涉及違反國家公園法事實，該通知單載明之系爭建物興建時間為79年8 月1 日。次查，訴外人林再傳於79年8 月1 日之調查程序中，亦明確表明系爭建物係於79年7 月15日開始興建，顯見系爭建物係起造於79年7 月15日之後，無從適用上揭處理辦法函釋。另查，訴外人林再傳於另案即臺灣板橋地方法院檢察署101年度偵字第21677 號貪污治罪條例案中供稱：伊透過周慣君介紹賣系爭建物予許瑞山配偶即原告黃桂春，許瑞山知道系爭建物是違建等情，顯見原告於92、93年間向林再傳買受系爭建物時，即知係為違章建築，對於系爭土地並非合法占有。故原告主張系爭建物為74年9 月1 日前即建造完成之既有房屋，而得適用上開處理辦法之規定以就地合法化並取得占有使用系爭土地之合法權，洵非可採。

（二）本件被告係以101 年12月7 日營陽建字第0000000000號函認定原告為系爭建物之違建拆除義務人，並以101 年12月21日公告請原告於102 年1 月15日前自行拆除，惟原告逾期仍拒不履行，被告乃於同月17日代為履行拆除義務，核未逾越行政執行法第7 條第1 項所定執行期間。

（1） 原告雖主張本件執行違章建築拆除事件中之行政處分厥為被告79年以來迄94年止、附於歷次查報函併寄送系爭建物前屋主及原告之違建（勒令停工）通知單，洵無疑義。至於被告101 年12月21日公告，僅係載明強制執行之日期，並非行政處分。是被告前開作成之違章建築處分中，最晚作成者係94年3 月21日營陽建字第000000000 號函所附通知單，則被告至遲應於99年間開始執行，故被告於102 年1 月17日始強制拆除系爭建物之行為，自已構成國家賠償法上之不法侵害行為云云。

（2） 惟按「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」行政程序法第92條第1 項規定甚明。又「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。」釋字第423 號足資參照。另「……本件相對人核發之補辦手續通知書載明略以：『說明及通知事項：一臺端違反『建築法』第25條、第95條之3 、『實施區域計畫地區建築管理辦法』第3 條規定，擅自建造表列建築物，請於收到本通知後1個 月內，依……等規定，檢齊文件向本府建設處建築管理科申請補辦執照（廣告物應取得合格證），逾期不辦或補辦手續不合規定，依『違章建築處理辦法』第5 條規定，將通知本府建設處建築管理科拆除。』等語（原處分卷第20頁），即告知抗告人不申請補辦執照手續之法律效果，觀之前揭規定及函釋，雖係相對人將系爭違章建築認定為『程序違建』得補辦建造執照手續之對抗告人所為之行政處分；而相對人之後核發之拆除通知書，則記載略以：『說明及通知事項：一表列違章建築（或廣告物）依『建築法』、『違章建築處理辦法』及相關法令規定應予拆除。違章建築經勘查，依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除。二前項執行拆除時間本府另行通知。請於拆除日期之前1 日以前自行遷移室內一切物品完竣，否則依『建築法』第96條之1 第2 項之規定視同廢棄物處理。……四對本處分如有不服者，得經本處分書函送達之次日起30日內依訴願法規繕具訴願書經由本府向內政部提起訴願。』等語（ 原處分卷第17頁），係將系爭違章建築變更認定為不得補辦建造執照手續之實質違建，前者得補辦，後者不得補辦，二者之法律效果不同，尚難遽爾謂後者係前者之接續執行行為。據此以觀，原裁定認該拆除通知書僅係通知抗告人應執行拆除之觀念通知，屬補辦手續通知書之接續執行行為，非另一發生法律效果之行政處分，核有違誤，其依行政訴訟法第107 條第1項第10款規定，駁回抗告人在原審之訴，亦有未合。……」最高行政法院102 年度裁字第353 號裁定著有明文。依上述最高行政法院見解，行政機關縱已作成第一次行政處分，惟因行政處分所依據之事實有所變動，該處分機關仍得基於職權調查之結果，另為妥當合法之處分。故行政機關嗣後針解釋文足資參照。故行政機關嗣後針對同一事件所作成之其他行政行為是否為行政處分，尚需就行政機關前、後之行政決定內容及所依據之事實有無差異而定；不得僅以同一事件業經行政機關作成處分為由，率認該機關後續作成之行政行為並非行政處分。而後續行政決定是否為行政處分，自需審酌前揭大法官解釋意旨及行政程序法第92條之規定，具體認定該行政決定有無對外發生法律效果為斷，殊與行政決定之作成形式無涉，乃屬當然。

（3） 經查，本件被告雖於94年3 月21日以營陽建字第000000000 號函敘明認定系爭建物為違建之理由及法律依據，並認定原告之前手林再傳為該房屋之拆除義務人。惟因被告管理範圍內之國有土地遭到違法占用之情形相當嚴重，遭占用土地上之違建往往歷時久遠且占用人迭生變動，故被告管理範圍內之違建產權可謂極為複雜。是被告為避免滋生爭議，於處理轄內違建案件之前，仍需就該違建之事實上處分權人進行調查。被告遂於101 年9 月13日向臺北市○○區○○○○○○○○○○○○○○○號碼之全戶戶籍資料，並重新以原告及林敏娟等人為違建行為人，而依建築法第25條、第86條及違章建築處理辦法第6 條等規定，以101 年12月7 日營陽建字第0000000000號函敘明系爭建物為違建之意旨，並命被告等人應自行拆除；及於101 年12月21日以營陽建字第0000000000號函限原告及林敏娟等人於102 年1 月15日前自行拆除系爭建物，否則被告將於同月17日強行拆除。是上開101 年12月21日函係課予原告及林敏娟等人於所訂期限前拆除系爭建物之公法上義務，並敘明作成依據與理由而對外發生法律效果，核屬行政程序法第92條第1 項所稱之行政處分，洵無疑義。

（4） 從而，被告94年3 月21日以營陽建字第000000000 號函與101 年12月7 日營陽建字第0000000000號函，固均旨在處理系爭房屋之違建案件，惟上開二函所載拆除義務人顯有不同，二者之法律效果自有歧異，揆諸前揭最高行政法院裁定意旨，當屬二個獨立有效之行政處分。故縱認前開被告以94年3 月21日營陽建字第000000000 號函所作成之行政處分已逾行政執行法第7 條第1 項所訂之執行期間而不得執行；惟被告既於依職權調查後，復再以101 年12月7日營陽建字第0000000000號函作成另一合法有效之行政處分，被告嗣於102 年1 月17日依據該處分而將系爭建物予以拆除，即與上開行政執行法規定相符。原告主張102 年12月21日營陽建字第0000000000號函為觀念通知，94年原處分之效力可及於後來之繼受人，被告拆除系爭建物違反行政執行法第7 條規定，乃係國家賠償法所稱之不法行為云云，自非可採。

（三）聲明：原告之訴駁回。

三、得心證之理由：按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之為真實，則被告就其抗辯即不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，民事訴訟法第277 條之規定自明。

（一）本件原告於提起本件對被告請求國家賠償訴訟前，業於104 年1 月13日以書面向被告主張該機關於102 年1 月17日派工強制拆除其所有系爭建物構成公務員執行職務行使公權力時故意不法侵害人民之財產權，依國家賠償法第2條第2 項規定請求被告賠償50萬元，經該機關拒絕賠償，有原告提出國家賠償請求書及被告機關於104 年2 月12日所為拒絕賠償理由書1 份在卷，是本件原告起訴前，已依國家賠償法第10條、第11條第1 項先行書面請求程序向被告請求遭拒絕後提起本件訴訟，先予敘明。

（二）原告主張被告於102 年1 月17日所為對其系爭建物強制拆除之行為，係基於被告於94年3 月21日營陽建字第0000000000號函之違建（勒令停工）通知單，至遲應於99年間開始執行，惟被告迄於上開日期始為強制執行程序，違反行政執行法第7 條第1 項所訂需於行政處分確定之日起5 年內未執行者不得再執行之時效規定，係不法侵害原告財產權行為，至被告主張上開101 年12月7 日、同年月21日之函，性質上僅係催促原告履行先前被告所為94年3月21日行政處分為限期拆除之觀念通知，非行政處分等情，為被告所否認，以被告對原告所為系爭建物拆除強制執行行為，係基於被告對原告於104 年12月21日營陽建字第0000000000號函對原告課予拆除系爭建物義務之行政處分效力所為，至原告所提及94年3 月21日000000000 號函及違建（勒令停工）通知單，被告係因於斯時認定系爭建物屬違建，及訴外人林再傳為該系爭建物事實上處分權為拆除義務人而為，惟嗣依職權調查於101 年9 月13日調取系爭建物戶籍資料，查明確認原告及同戶林敏娟、許少凡及許博威等人為系爭違建目前之事實上處分權人，而另再對原告以101 年12月7 日營陽建字第0000000000號函敘明系爭建物為違建命原告應自行拆除，並於101 年12月21日以營陽建字第0000000000號函現原告及林敏娟等人限期於102 年1 月15日前自行拆除，否則被告將於同年月17日強制拆除，上開函課予原告限期拆除建物之公法上義務，且敘明作為依據與理由對外發生法律效果，屬行政處分，且原告提及上開94年函所載拆除義務人顯有不同，為二個獨立有效之行政處分，被告所為執行強制拆除系爭建物行為並未違反行政執行法第7 條置辯。故本件爭點首為，原告主張被告於102 年1 月17日所為之對原告所有系爭建物強制拆除行為係基於上開被告於94年3 月21日營陽建字第0000000000號函之違建（勒令停工）通知單所為之執行，該函所為行政處分效力及於原告，被告所為101 年12月7日營陽建字第0000000000號函及101 年12月21日以營陽建字第0000000000號函係單純催促原告履行上開94年函之先前義務之觀念通知，非行政處分是否有據？

（三）經查，有關原告主張遭被告強制拆除之系爭建物為其於92、93年向訴外人林再傳購得，應為74年9 月1 日前成立之既有建物，依內政部88年12月14日台88內營字第0000000號函及被告於89年3 月15日訂頒之陽明山國家公園管理處管有公有土地被佔用案處理辦法及程序之規定，其得就地合法化取得系爭土地使用合法權源一節，惟查：

(1) 兩造於系爭建物拆除前，被告即於101 年10月4 日以原告所有系爭建物屬違建無權占用被告系爭土地向本院訴請拆屋還地及不當得利之民事訴訟，嗣於訴訟中，被告為上開強制拆除系爭建物行為後，變更減縮訴之聲明請求拆除前原告占用系爭土地之不當得利，經本院101 年度訴字第1228號判決本件被告勝訴後，經本件原告上訴，復經臺灣高等法院102 年上易字第1015號於104 年2 月24日判決上訴駁回確定，此有本院調閱上開民事卷核無誤。次查，依上開民事二審判決理由，就原告所有系爭建物拆除前占用系爭土地是否屬不當得利，即原告就系爭建物是否有合法權源占用系爭土地，於兩造不爭執事實部分認定「系爭○○區○○路00○0 號建物之門牌號碼原為『北投區中山路84之2 號』，而原『中山路84之2 號』係於74年9 月19日由『中山路84號』增編而來，復於80年6 月24日改編為『紗帽路84 之2號』迄今；另「中山路84號」與「中山路84-2號」坐落應屬隔開之同一建物。」，另於爭點事實認定：「上訴人黃桂春雖主張系爭84之2 號房屋於74年9 月1 日前即已存在並有合法建築使用之事實，依陽明山國有土地被占用案處理原則方案一，被上訴人應辦理撤銷撥用，變更為非公用土地移交國有財產局接管，再由國有財產局辦理出租云云。惟迄至本院言詞辯論終結時，上訴人黃桂春占用之系爭土地仍未辦理撤銷撥用，遑論移撥國有財產局而與上訴人黃桂春訂立租賃契約。..，被上訴人黃桂春在未依法登記為地上權人，或有效成立租賃、使用借貸契約前，自不能本於地上權人或承租人、借用人之地位，對所有權人或管理機關主張為有權占有。是上訴人黃桂春就其占用之系爭土地既無合法之占有權源，自屬無權占有」、「..又原臺北市○○區○○○路00號」係於41年8 月25日改編為「中山路84號」，復於80年7 月24日改編為「紗帽路84號」迄今，而訴外人林再傳之戶籍前於52年5 月19日與李梅贅婚遷至「原草山路59號」處等情，..，固可推認原「草山路59號」建物應於41年8 月25日即已存在，且訴外人林再傳可能於52年間已搬至原「草山路59號」居住等情非虛。然「中山路84之2 號」門牌雖於74年9 月19日由「中山路84號」增編而來，惟兩者仍屬隔開之建物，林再傳之妻李梅嗣於74年9 月19日始主動申請增編門牌；況林再傳係設籍於「原草山路59號」，而非「中山路84之2 號」，自難僅以上述門牌編釘情形，逕予認定系爭84之2 號房屋早於59年7 月4 日以前即已建造完成。再者，系爭84之2 號房屋查無任何房屋稅籍資料，..且林再傳於他案審理時曾證述：那間房屋原先就是牛棚，後來伊要住，就改造為木板屋等語。另林再傳於79年8 、9 月間未經申請許可在系爭土地興建房舍、廁所，多次遭被上訴人取締違建並命其自行拆除，另於88年8 月10日因未經申請許可擅自於門牌「台北市○○區○○路00○0 號」地點新建房屋，再遭被上訴人取締違建並命其自行拆除，有內政部營建署陽明山國家公園管理處79年8 月13日函附違建通知書、79年9 月12日函附違建（勒令停工）通知書、88年8 月10日函附違建（勒令停工）通知單可稽，是以系爭84之2號房屋與原先由牛棚改建之木屋，是否為同一建物，已非無疑，更難遽認系爭84之2 號房屋係於74年9 月1 日以前即已存在並有合法建築使用之事實為真正。況林再傳嗣於92年8 月25日將該屋之事實上處分權讓與上訴人黃桂春後，上訴人黃桂春仍因未經許可擅自興築建物、鋪設塊石路面，分別於93年5 月12日、94年3 月21日遭被上訴人取締違建並命其自行拆除，嗣於102 年1 月17日業經被上訴人以該建物為違章建築物而強制拆除完畢，亦有被上訴人93年5 月12日7 號函及違建（勒令停工）通知單、94年3 月21 日 函及違建（勒令停工）通知單、執行強制拆除違章建築物會拆紀錄、陽明山國家公園管理處101 年12月21日函與現場照片可證，可知系爭84之2 號建物未經申請許可而經業主多次興建或擴建，其於102 年1 月17日拆除時之房屋現狀，顯非當初之木造房屋，益徵系爭84之2 號建物應非於74年9 月1 日以前即已存在，且非屬合法之建築物，核與陽明山國有土地被占用案處理原則方案一所示「74年9 月1 日以前即有合法建築使用之事實」之情形未合，上訴人黃桂春能否依此向被上訴人申請辦理撤銷撥用，變更為非公用土地移交國有財產局接管後再申請承租，已非無疑。」等內容，以就系爭遭被告拆除之原告所有系爭建物係未經主管機關審查許可並發給建築執照，非合法建築物，且非74年9 月1 日前存在之建物，不符陽明山國有土地被占用處理原則方案一所示「合法建築使用事實」之要件，又系爭遭拆除之建物係原告於92、93年向訴外人林再傳買受後，未經許可擅自興築建物、鋪設塊石路之違法建物等事實認定明確。

(2) 又兩造間就上開返還不當得利民事案件審理中，對上開爭點事實部分，業經兩造提出相當之資料為實質攻防而經上開法院為事實判斷，原告復未提出足以推翻前開判決原判斷之新訴訟資料，依判決爭點效理論，就本件同一重要爭點所提起之訴訟中，本院及當事人就前開已經法院判斷之重要爭點法律關係，自皆不得任作相反之判斷或主張，以符合民事訴訟上之誠信原則，故原告上開主張系爭遭拆除之建物係74年前存在得合法取得使用系爭土地權利等情，洵無足採。綜上，本院依兩造上開確定民事判決之理由認定，系爭原告主張遭被告於10 2年1 月17日強制拆除之建物，係原告於92、93年向訴外人林再傳買受後，由原告自己再為興築建物、鋪設塊石路之違法建物。

（四）次查，有關原告主張被告所為系爭建物之強制執行行為係基於被告於94年3 月21日所為營陽建字第000000000 號函所做成之行政處分後續執行，被告於101 年12月21日營陽建字第0000000000號函僅係上開94年行政處分之後續執行通知，故被告所為強制拆除行為已逾行政執行法第7 條第1 項所訂5年執行期間不得執行屬不法侵害行為部分：

（1）按「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」行政程序法第92條第1 項規定甚明。又「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。」釋字第423 號解釋文可茲參照。

（2）經查，有關被告機關先前曾就系爭土地遭人興建、增建違建物所為自行舉發查報之案件，依時間先後有79年8 月13日、79年9 月12日、88年8 月10日、92年12月8 日、93 年5 月12日、93年11月16日、94年3 月21日等7 筆，此有被告機關於104 年8 月5 日營陽遊字第0000000000號覆本院函所提供卷1-卷7 等7 件查報資料在卷可稽，觀諸上開各次之違建（勒令停工）通知單，雖均係以違建人林再傳違反建築法第25條、第86條第1 項、違反國家公園法第14 條第1 項、第16條之違規事由勒令停工並課予拆除義務，然上開各次之違建標的或範圍均有不同，此有上開卷內所附79年8 月13日營陽企字第3454號查報函、79年9 月12日營陽企字第3770號查報函、88年8 月10日營陽建字第5707 號查報函、92年12月8 日營陽建字第0000000000號函、93 年5 月12日營陽建字第0000000000號函、93年11月16日營陽建字第00000000000 號函、94年3 月21日營陽建字第0000000000號函所附各次違建通知單所載違建類別、情形及所附施工程度略圖等資料在卷比對自明，可知上開7 次違建通知單，所查報之違建物標的均不同，故均屬一獨立行政處分甚明。

（3）又觀諸上開被告所為94年3 月21日營陽建字第0000000000號函所附違建通知單，其上所載違建情形及略圖，可知此次查報係就就上開93年5 月12日函查處之「採光罩」、93年11月16日查處違建物「木屋」外，另查報新增（A ）鐵皮屋、（B ）塊石頭路面之違建物所為之查報處分，惟查，上開查報處分之拆除義務人，係以訴外人林再傳為處分人，並非原告，又依上開民事案件所認定之爭點事實，及原告於上開民事一審提出其與訴外人林再傳所訂之讓渡契約書，記載有其等讓渡之房舍面積40坪，訴外人林再傳已於92年8 月25日收受新台幣30萬元同時確將上開房舍點交予原告管收無誤，可知原告係在92年8 月25日即自訴外人林再傳讓與上開坐落系爭土地之面積40坪房舍，故上開93、94年查報之違建物，均係原告向訴外人林再傳受讓坐落系爭土地面積約40坪房舍後，未經合法申請，再另行興建之違建物，故系爭遭被告拆除之建物，並非上開讓渡契約書所載訴外人林再傳讓與原告之原面積40坪房舍建物，而上開被告所為94年3 月21日營陽建字第0000000000號函所附違建通知單，係特定違建所有人為訴外人林再傳，對其課以自行拆除查報違建物之義務，故該違建查報所為行政處分做成時，認定處分對象（即義務人）即有事實上之錯誤，又上開行政處分既係就特定對象所為，且當時查報違建物，為原告自行興築之違建，並非訴外人林再傳依上開讓渡書移轉原告之40平房舍建物，且非對原告送達，原告亦未收受，是以上開行政處分之效力難認有及於原告。

（4）又查，於94年3 月21日後迄101 年8 月間止，被告並未對系爭建物所有人即原告為課以拆除系爭建物之處分，迄於101 年9 月24日，先以營陽企字第0000000000號函通知原告請其將門牌號碼台北市○○區○○路00號之2建 物占用國有地部分拆除後、騰空、遷讓、返還該機關，並返還最近5 年無權占用部分相當土地租金之不當得利等情，並請其於101 年9 月30日前拆除返還，併寄存送達予原告後，復於101 年10月4 日對原告向本院民事庭提起拆屋（系爭建物）還地及不當得利之上開兩造民事訴訟，其後再於101 年11月7 日發函通知原告於101 年11月9 日查看系爭建物現狀及丈量辦理現場會勘一事，並於上開會勘期日會同原告本人在場勘查系爭建物現狀及面積，除經被告機關製作初估圖，另請地政人員量測繪製附丈成果圖，且於101 年11月15日將上開會勘紀錄1 份檢送原告，此有上開被告機關於104 年8 月5 日覆函所提供卷9 、卷10所附通知單、勘驗通知單、系爭違建初估圖、現場照片及101 年11月15日營陽建字第0000000000號函等資料在卷可稽，其後被告乃於101 年12月7 日以營陽建字第0000000000號函通知原告表示，原告無權占用國公有土地興築違章構造物行為，涉及違反國有財產法、民法、國家公園法及建築法登相關規定，經該機關於101 年9 月11日、同年9 月21日函通知原告，請其於101 年9 月30日拆除遷讓返還，經該機關勘查仍未回應及改善，爰依相關法令移送司法程序辦理台端無權占用國公有土地興築違章構造物，另涉違反建築法第25條、第86條記違章建築處理辦法第6 條之相關規定，仍請儘速自行拆除回復原狀，並註銷門牌、遷出戶籍及撤銷水電之使用，以符法令規定等內容，嗣再於101 年12月21日以營陽建字第0000000000號函通知原告，表示原告無權占用國公有土地興築違章構造物行為，涉及違反國有財產法、民法、國家公園法及建築法登相關規定，經該機關於101 年9 月11日、同年9 月21日函通知原告，請其於101 年9 月30日拆除遷讓返還，經該機關勘查仍未回應及改善，本處遂又於101 年12月7 日以函請原告儘速自行拆除回復，並註銷門牌、遷出戶籍及撤銷水電之使用，以符法令規定，案經本處101 年12月21 日 現場勘查，原告仍未回應與改善，請原告限期於102 年1 月15日前自行拆除報核，於其該機關將自102 年1 月17日上午10時起派工強制拆除等內容，並均合法送達原告在案，此有上開被告函文即原告受領回執等資料在卷可參，故依上開系爭建物經被告拆除前，被告對原告歷次通知，其中101 年9 月21日之通知函，僅表明原告無權占用被告系爭土地興建違建，限期返還，核該次通知性質，僅屬基於民法土地管用權人之請求，並無行政處分之內涵，惟其後被告對原告所為101 年12月7 日通知函，係在101 年11月9 日至現場勘查測繪系爭建物現狀、範圍後，且觀諸內容說明二明確表示原告所為無權占用系爭土地興築違章構造物，另涉違反建築法第25 條 、第86條暨違章建築處理辦法第6 條，請儘速自行拆除回復之內涵，係就特定具體之原告違法興築違建之行為違反上開建築法規定，而課以原告自行拆除之公法上義務，對原告發生法律上效果，自屬行政程序法第92條第1 項之行政處分，不因其是否另有摯發違建通知單有影響該處分形式效力，乃被告於原告於上開函後，復於101 年12月21日至現場勘查發現原告仍未履行拆除義務，再次通知限期原告於102 年1 月15日前自行拆除，否則被告於102 年1 月17日強行拆除，係基於上開101 年12月7日所為行政處分之後續執行通知，故被告所辯其所為系爭建物之強制拆除，係基於101 年12月7 日之行政處分所為，要與上開94年3 月21日函對訴外人林再傳所為之行政處分無涉等情，堪認屬實可採。又查，原告於收受被告上開101 年12月7 日、101 年12月21日通知函後，亦於101 年12月22日委請莊正法律事務所函被告機關表示對上開函通知是否為行政處分有疑義，然經被告於101 年12月26日以營陽建字第0000000000號覆函確認原告所有系爭建物經認定為違章建築處理辦法第2 條所訂之違章建築，該機關依上開辦法第3 條為查處執行拆除主管機關，若對本處分有疑義，請於102 年1 月10 日 前書面提出陳述意見及相關佐證資料等內容，亦已對原告明確表明上開通知函為該機關依建築法對原告所為行政處分，此有上開被告機關於104 年8 月5 日覆函提供卷22內所附通原告律師函及被告覆函文件在卷，故原告執以上開通知函僅係上開被告94年3 月21日營陽建字第0000000000號函所為行政處分之接續執行通知，要無可採。故本件被告主張其機關所為拆除系爭建物之行政執行行為係基於上開101 年12月7 日以營陽建字第0000000000號函所為對原告之行政處分之強制執行拆除違建行為，並無違反行政執行法第7 條所訂執行期間，應屬有據可採。

（五）綜上，本案原告主張被告所為拆除系爭建物之強制執行行為違反行政執行法第7 條之規定，為不法侵害原告財產權之行為，舉證不足，難認屬實，故原告依國家賠償法第2 條第2 項提起本訴，請求被告賠償50萬元，及自104 年1 月14日起至清償日止。按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。

四、至兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

五、據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

臺灣士林地方法院士林簡易庭