最高行政法院(含改制前行政法院)102年度裁字第1606號

最　高　行　政　法　院　裁　定

102年度裁字第1606號

抗告人

鄧勇吉

送達代收人

謝永新

　　　　　　　　　　　　　隆市七堵區八德路72號2樓

上列抗告人因與相對人基隆市政府間違章建築事件，對於中華民國102年6月13日臺北高等行政法院101年度訴字第669號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、緣抗告人之妹妹鄧月桃（即第三人謝永新配偶）於民國84年12月28日取得坐落基隆市○○區○○路○○號1樓（下稱系爭房屋）所有權，而抗告人於97年5月7日取得系爭房屋所有權。系爭房屋後方增建一違章建築（磚造，屋後兩側磚牆，高度約1公尺，面積約20平方公尺），前經相對人所屬工務局以84年4月27日基府違建查七乙字第85號違章建築查報簽報單向相對人查報，案經相對人勘查屬實，以84年5月11日基府違建字第1524號違章拆除通知單核定在案。嗣相對人以100年8月4日基府違建（拆）字第1524號違章建築拆除時間通知單（下稱100年8月4日違建拆除時間通知單）通知預定於100年8月5日至19日期間執行拆除，已於100年11月18日執行拆除完畢。抗告人不服，提起行政訴訟，經原審以101年度訴字第669號裁定駁回後，猶未甘服，遂向本院提起抗告。

三、原裁定係以：㈠抗告人訴請確認相對人84年5月11日基府違建字第1524號違章拆除通知單核定關於屋後右側牆的違建（下稱系爭違建）認定處分（下稱84年5月11日處分）無效部分：本件抗告人並未依行政訴訟法第6條第2項規定，向相對人為相關確認無效之程序，雖然抗告人主張其曾於101年2月21日向相對人請求確認無效，惟觀之該相對人收文日期101年2月21日之函文內容，申請人係第三人謝永新，並非抗告人本人，申請人係何人的文義明確，且衡之整體函文內容復未見第三人謝永新係代理抗告人提出請求之意旨，而謝永新與抗告人縱分為系爭房屋的實際使用人及所有權人，然二人究係不同的權利義務主體，自不能認為謝永新所踐行的先行程序，效力及於抗告人。是抗告人於未經向相對人請求確認的情況下，逕提起本件確認無效訴訟，且依其情形無從補正，自於法未合。㈡抗告人訴請確認相對人100年8月4日違建拆除時間通知單關於拆除系爭違建違法部分：觀之相對人前述通知單內容，是相對人針對系爭違建部分，預定於100年8月5日至19日期間執行拆除的通知，性質上為觀念通知，並非行政處分，抗告人以之訴請確認違法，難認為合法。㈢抗告人依行政訴訟法第7條規定，依國家賠償法合併請求損害賠償部分：本件抗告人訴請確認相對人84年5月11日處分無效及訴請確認相對人100年8月4日違建拆除時間通知單關於拆除系爭違建違法部分，既不合法，則其依行政訴訟法第7條規定合併請求損害賠償新臺幣（下同）206,800元部分，即於法未合等語，因而駁回抗告人於原審之訴。

四、抗告意旨略謂：相對人100年9月9日基府行法貳字第1000093601號函，要求抗告人及第三人謝永新依行政程序法第24條第1項及第4項規定提供雙方用印之委託書，抗告人及第三人謝永新並於100年9月13日補送雙方用印之委託書。再參相對人100年10月5日基府行法貳字第1000096020號函，可知，就相對人84年5月11日違建認定處分相關事宜，抗告人既已合法委任謝永新全權處理，故於101年2月21日確認行政處分無效之請求，其效力及於抗告人，抗告人自得依行政訴訟法第6條第2項規定提起確認行政處分無效之訴。為此求為廢棄原裁定云云。

五、本院查：

㈠、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」「（第1項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。（第2項）確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」行政訴訟法第107條第1項第10款、第6條第1項及第2項分別定有明文。所稱行政處分者，依行政程序法第92條第1項規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。如對於非行政處分提起確認訴訟，其起訴即欠缺訴訟要件，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款起訴不備其他要件而不能補正之規定，以裁定駁回其訴。又行政訴訟法第7條固規定提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。惟當事人依上開規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回，亦有本院98年度6月份第1次庭長法官聯席會議㈡決議意旨可參。

㈡、經查，相對人84年5月11日違章建築拆除通知單記載：「違建地點：八德路72號（後面），違建類別：增建，材料磚造，高度1層約1公尺，面積約20平方公尺。」等語，並繪有違建及原有房屋平面及立面簡圖，此有該通知單附卷可稽，核其內容，為確認違章建築之行政處分。至相對人100年8月4日違建拆除時間通知單係相對人為實現前開84年5月11日違章建築拆除通知單之接續行為，並非另一行政處分，抗告人不得對之提起行政爭訟。抗告人雖主張依相對人100年10月5日基府行法貳字第1000096020號函可知其已合法委任謝永新全權處理相對人84年5月11日違建認定處分事宜云云，惟查，抗告人於100年9月6日以相對人84年5月11日違章建築拆除通知單迄今已逾16年，依行政程序法第131條規定時效已消滅，依行政執行法第7條規定，不得再執行為由，請求相對人答覆本件是否有行政程序法及行政執行法之適用，經相對人100年10月5日基府行法貳字第1000096020號函予以函覆。足見，代理人謝永新之代理權限僅限於上開函詢事項，不及於抗告人101年2月21日確認行政處分無效事項，況相對人收文日期101年2月21日之函文亦未見第三人謝永新表明代理之意旨。則原審以相對人收文日期101年2月21日之函文內容，申請人係第三人謝永新，並非抗告人本人，復未見第三人謝永新係代理抗告人提出請求之意旨，尚難認上述行政訴訟法第6條第2項規定提起確認行政處分無效訴訟應具備之先行程序，業已踐行，核無不合。原裁定因認抗告人對於非屬行政處分之相對人100年8月4日違建拆除時間通知單提起確認訴訟及抗告人對於相對人84年5月11日處分未踐行行政訴訟法第6條第2項規定之先行程序，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定不備其他要件而不能補正，以裁定駁回其訴，而其請求損害賠償部分，因而失所附麗，自得一併裁定駁回，並無違誤。本件抗告論旨，仍執前詞，指摘原裁定違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第五庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異