臺中高等行政法院裁定

聲請人

資生營造股份有限公司

代表人

莊茂榮

訴訟代理人

凃榆政 律師

訴訟代理人

莊惠萍 律師

相對人

經濟部水利署

代表人

賴建信

上列當事人間有關政府採購法事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：

主文

理由

一、事實概要：聲請人參與相對人辦理「大安溪白布帆堤防復建工程」採購案（下稱「系爭採購案」），於民國104年12月29日開標，因聲請人未得標，相對人將押標金新臺幣（下同）450萬元發還聲請人。嗣相對人以105年10月11日經水工字第10505239131號函（下稱原處分），通知聲請人有政府採購法第31條第2項第8款之情形，追繳系爭押標金。聲請人不服，提起異議，經相對人105年11月2日經水工字第10551163151號函維持原處分（下稱異議處理結果）。聲請人仍不服，提出申訴，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）106年8月15日採購申訴審議判斷書（訴0000000）駁回，聲請人遂依行政訴訟法第116條第3項規定，向本院聲請停止原處分之執行。

二、聲請人主張略以：

（一）原處分之執行將使後續所生損害難以計算，致生聲請人無法彌補之重大損失，且相對人已發函通知聲請人繳還系爭押標金，否則將移送強制執行，原處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，自得依行政訴訟法第116條第3項之規定准允停止執行：

1、依行政訴訟法第116條第3項規定、參照最高行政法院103年度裁字第293號及第746號裁定意旨可知，原處分之執行若有致損害難以計算，或致受處分人之資金調度陷入困難時，即為行政訴訟法第116條第3項規定之「難以回復之損害」；而原處分若有隨時開始執行之虞者，即屬行政訴訟法第116條第3項所稱之「急迫情事」。

2、經查，原處分裁處聲請人應繳還系爭押標金，係對於聲請人憲法上財產權之重大損害，聲請人將因繳納該筆款項，而無法將之運用至其他營業項目，聲請人身為營造業者，資金調度往往甚為緊湊，相對人追繳系爭押標金已構成聲請人鉅額之資金壓力，若移送行政執行署逕為執行，勢將造成聲請人無法彌補之重大損失。遑論原處分有諸多違法之處，聲請人將來獲得行政訴訟勝訴之可能性極高（詳下述），若予以執行，後續增生之損害將難以計算，自已構成行政訴訟法第116條第3項規定之「難以回復之損害」。

3、相對人以106年8月23日經水工字第10651112220號函，通知聲請人應於文到次日起7日內繳納押標金，否則將移送法務部行政執行署強制執行，足徵原處分有隨時開始執行之虞，自符合行政訴訟法第116條第3項所稱之急迫情事。聲請人依行政訴訟法第116條第3項之規定聲請停止執行，自屬於法有據。

（二）就本件爭執之公法上法律關係，聲請人將來提起行政訴訟獲得勝訴之可能性極高。因相對人以原處分追繳系爭押標金之合法性顯有疑義，聲請人可依訴願法第93條第2項之規定直接向相對人聲請停止執行：

1、聲請人於104年12月29日參與相對人系爭採購案之開標，因聲請人未得標，由聲請人代理人莊怣業依相對人引導至秘書室辦理退還系爭押標金，然因莊怣業僅攜帶公司大小章，但漏未攜帶個人身分證件，而由相對人秘書室承辦人員拒絕其申退系爭押標金，該承辦人員並同時表示：「未攜帶個人身分證件，無法退還押標金，若有攜帶個人身分證且有投標印鑑等相關資料，即可辦理退還押金。」。

2、聲請人代理人莊怣業為免再次往返相對人辦理退還系爭押標金之手續，見基元營造有限公司（下稱基元公司）代表人許士仁甫於現場完成退還押標金之手續，乃央求其代為領取聲請人系爭押標金支票，許士仁一口答應，同意幫忙聲請人取回該支票，並於取回該支票後，當場交付聲請人代理人莊怣業，在場許多未得標廠商均親自見聞，此有偉力營造有限公司（下稱偉力公司）代表人陳璽元之聲明為證，聲請人亦將該支票存回自己之銀行帳戶。

3、原處分並未具體載明裁處之法令依據，違反行政程序法第5條及第96條第1項第2款之規定，應予撤銷：

⑴依行政程序法第5條、第96條第1項第2款規定及參照本院101年度訴字第455號判決意旨可知，若行政處分未具體載明其裁罰之法令依據，即有違反明確性原則，應依照行政程序法第117條之規定予以撤銷。

⑵參照高雄高等行政法院104年度訴字第91號判決意旨可知，政府採購法第31條第2項第8款之空白部分構成要件，仍待主管機關以事先一般性認定有影響採購公正之違反法令行為補充。

⑶查相對人以原處分認定聲請人就系爭採購案有違反政府採購法第31條第2項第8款規定，應予追繳系爭押標金，其所援引之法令依據僅為同法第31條第2項第8款，惟依前揭高等行政法院判決之意旨，原處分並未載明據為處分之法令依據，即並未具體說明該條文所稱「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」究指為何，原處分未載明法令依據，自違反行政程序法第5條及第96條第1項第2款之規定，應予撤銷。

4、相對人於申訴程序中補充援引工程會104年7月17日工程企字第10400225210號令作為原處分之依據，然該令不得作為原處分之法令依據，原處分未載明法令依據，且瑕疵仍未補正，違反行政程序法第5條及第96條第1項第2款規定，應予撤銷：

⑴依政府採購法第31條第2項規定，於申訴程序時，相對人之陳述意見書援引工程會91年11月27日工程企字第09100516820號令作為原處分之法令依據，「押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者」，得依同法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」處理。又工程會104年7月17日工程企字第10400225210號令，「有政府採購法第50條第1項第3款至第5款、第7款情形之一」者，視為同法第31條第2項第8款認定屬「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」情形，即認定聲請人有違反同法第31條第2項第8款之情形。

⑵惟查，相對人辦理系爭採購案所公告之投標須知係相對人以103年12月31日經水工字第000000000000號函所訂頒，政府採購法第31條第2項關於追繳押標金之規定，自係以招標文件中有規定者為限，而系爭採購案之投標須知公布時，工程會104年7月17日號令尚未頒布，故系爭採購案之投標須知第25點第8款「其他經中央採購主管機關認定有影響採購工程之違反法令行為者」，自不得適用工程會104年7月17日令，相對人之解釋顯有違誤。

⑶參照最高行政法院104年度判字第733號判決意旨可知，若以政府採購法第48條第1項第2款及第50條第1項第7款規定，作為同法第31條第2項第8款規定「有影響採購公正之違反法令行為」，係以抽象內容補充認定標準，無法確知主管機關係指稱何種特定行為類型，違反法規命令應具體明確之要求，不生認定之效果。

⑷退步言之，縱認工程會104年7月17日令得作為原處分之法令依據，依前揭最高行政法院之判決見解，工程會104年7月17日令所稱：「一、有政府採購法第48條第1項第2款之「足以影響採購公正之違法行為者」情形。」「二、有政府採購法第50條第1項第3款至第5款、第7款情形之一。」等情形，亦不得作為追繳押標金之法令依據，相對人據以作為原處分之法令依據並不具體明確，不生該款之認定效果，原處分違反行政程序法第5條及第96條第1項第2款之規定，應予撤銷。

5、聲請人與基元公司之代表人並無影響採購公正之違反法令行為，更無影響採購公正之可能，原處分與政府採購法第31條第2項第8款之立法意旨相悖，自應予以撤銷：

⑴參照最高行政法院100年度判字第1071號判決意旨可知，政府採購法第31條第2項第8款規定，係在避免不當或違法之行為介入招標程序，避免產生圍標或妨礙標售程序公正之作用。

⑵查基元公司之代表人許士仁代聲請人領取押標金支票，純係出於營造同業間之情誼使然，並無共同圍標等影響採購公正之違反法令行為之意思，且該代為領取押標金支票之行為，係發生在系爭採購案之開標結果出爐後，自無發生影響採購公正結果之可能。聲請人既無以不當或違法之行為介入招標程序，亦無產生圍標或妨礙標售程序公正，相對人以原處分認定聲請人違反政府採購法第31條第2項第8款規定，即違反該條文之立法意旨，亦與本法之立法目的即建立公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能、確保採購品質相悖（參政府採購法第1條），原處分自屬違法，應予撤銷。

三、本院之判斷：

（一）原處分之執行並無發生難以回復之損害之情形：

1、按行政訴訟法第116條第3項規定：「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」所謂難以回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，原處分或決定如為執行可認達到回復困難之程度而言。又按行政機關之處分或決定，在依法撤銷或變更前，具有執行力，除法律另有規定外，原則上不因提起行政訴訟而停止執行，此觀之行政訴訟法第116條第1項規定自明。依同法條第2項及第3項之規定，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院雖得依職權或依聲請裁定停止執行，惟其得為停止執行之事由，須有避免難於回復損害之急迫性，如其損害尚非不能以金錢賠償，或在一般社會通念上非足認達到回復困難之程度，且有急迫情事者，要難僅憑原處分或決定即將執行，將發生受處分人所執行之業務中斷，及信譽受侵害或收入減少之損失，遽認有停止執行之必要（最高行政法院92年度裁字第1332號及95年度裁字第101號裁定意旨參照）。

2、經查，本件原處分係追繳系爭押標金，其執行內容為「金錢」，其執行所造成之損害，揆諸前揭規定及說明，並非不能以金錢賠償。又聲請人稱因押標金追繳數額450萬元，係對聲請人憲法上財產權之重大損害，且無法將之運用至其他營業項目，聲請人身為營造業者，資金調度往往甚為緊湊，已造成聲請人鉅額之資金壓力，若逕為執行，勢必造成聲請人無法彌補之重大損失云云。惟此僅係聲請人主觀之臆測，並未為適當釋明以實其說；且依卷附經濟部公司查詢資料所示，聲請人於76年1月26日即獲准公司登記營運，其資本總額及實收資本額均達22,500,000元，核非屬新成立之小公司，其縱因遭追繳系爭押標金而支出致有資金壓力，非不可透過其長期經營所得人脈而為妥適之調度，並非必然導致其無法營運或無法彌補之重大損失。

（二）至於聲請人主張：原處分未具體載明裁處之法令依據，違反行政程序法第5條及第96條第1項第2款之規定；相對人於申訴程序中補充援引工程會104年7月17日工程企字第10400225210號令作為原處分之依據，然該令不得作為原處分之法令依據；原處分之合法性顯有疑義，其將來提起行政訴訟獲得勝訴之可能性極高；基元公司代表人許士仁係幫忙聲請人取回系爭押標金支票，並交付聲請人代理人莊怣業，有偉力公司代表人陳璽元出具之證明書為證云云。然查，聲請人此等主張無非係屬原處分適法性之問題，乃其嗣後提起本案訴訟時，法院所應審究之事項，並非本件停止原處分之執行所應探究之範圍。綜上所述，本件聲請人聲請原處分之停止執行，核與行政訴訟法第116條第3項規定要件不符，應予駁回。

四、據上論結，本件聲請為無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺中高等行政法院第二庭