臺中高等行政法院裁定

聲請人

大力營造有限公司

代表人

王燕如

訴訟代理人

莊慶洲 律師

複代理人

張恩鴻 律師

相對人

南投縣政府

代表人

林明溱

訴訟代理人

劉綉琴

　歐怡彣

　季嘉尚

上列當事人間政府採購法事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。（第2項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第1項、第2項定有明文。而所謂難於回復之損害係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。所稱回復原狀，非謂應回復原有狀態，亦非指權利形態與內容之完全一致，而著重在經濟上之等價性，故在財產權損害之情形，除有難以金錢估計者，原則上能以金錢填補，不得據以聲請停止執行。是其損害若得以金錢填補，原則上即非所謂難於回復之損害，至當事人主觀上難於回復之損害，當非屬該條所指之難於回復之損害（最高行政法院91年度裁字第344號、92年度裁字第1322號及92年度裁字第864號裁定意旨參照）。又所謂急迫情事，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，且其急迫情事非因可歸責於聲請人之事由所造成而言。

二、本件聲請意旨略以：依政府採購法之規定，廠商與代表人或代理人核屬不同法律概念，否則政府採購法第92條無須將廠商與代表人或代理人加以區分，而另外對廠商科以罰金，至理甚明。臺灣南投地方法院（下稱南投地院）104年度易字第15號刑事判決被告許昆海於民國96年間，無意投標競價相對人之工程標案，出借聲請人公司牌照供他人參與投標，後經法院認定前開犯行，另就聲請人部分，因已罹於追訴權時效而為免訴判決。依政府採購法第31條已明文規定為「廠商」有其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者予以追繳。然聲請人並未經該案刑事判決有罪，顯不構成政府採購法第31條第2項第8款規定之要件，相對人以106年10月26日府建營字第1060225524號函（下稱系爭原處分）及107年10月2日府建營字第1070215816號函（下稱系爭催繳函）通知聲請人違反政府採購法第87條第5項妨害投標罪，依同法第31條第2項第8款及投標須知規定，命聲請人繳回已發還之押標金新臺幣（下同）185萬元，即有違反司法院釋字第432號解釋之「法律明確性原則」，亦為違法不當之擴張解釋，更有違行政程序法第4條、行政罰法第4條之規定，將代表人或代理人之犯罪等同於廠商之犯罪，並認定有影響公正之違反法令行為，於法自有未合之處。又聲請人係依法設立之有限公司，停止相對人系爭原處分之執行，於公益尚無重大影響。另系爭原處分合法性顯有疑義，概如前述，故聲請人非無勝訴之可能，是應裁定命停止執行，以確保依法行政原則並維護公益及私益。綜上所述，聲請人並無受刑事有罪判決，系爭原處分執行後，勢必造成聲請人重大之損害，營業難以為繼，更嚴重影響聲請人營業生存，將使聲請人、員工及家屬陷於生活窘迫之境，且相對人命聲請人於接獲通知之次日起30日內繳回押標金185萬元，否則將送行政執行，顯有急迫情事，又系爭原處分一經執行，即生紀錄而無法回復，核屬難於回復之損害等語。

三、相對人陳述意見略以：㈠相對人前以聲請人參與相對人所辦理「95年度營北國中新建工程」（下稱系爭工程）之招標、並得標，聲請人原負責人許昆海違反政府採購法第87條第5項妨害投標罪，經南投地院判處有期徒刑5月，而依政府採購法第101條第1項規定，通知聲請人將刊登政府採購公報3年。聲請人亦向鈞院提出聲請停止執行，經鈞院於107年8月29日以107年度停字第12號駁回其聲請在案。㈡又聲請人於107年10月4日提出行政訴訟，訴請撤銷相對人所為對聲請人刊登政府採購公報及追繳押標金之原處分及申訴審議判斷書，現由鈞院以107年度訴字第290號案審理中。㈢系爭原處分向聲請人追繳押標金185萬元，其執行內容為「金錢」，如造成聲請人受有損害，係屬財產權之損害，並非不能以金錢賠償或回復之，並不屬於「難於回復之損害」情形，且本案並無急迫情事，自不符合停止執行之要件。㈣聲請人主張系爭原處分具有違法事由云云，其主張及陳述並無理由，且關於系爭原處分有無違法應予撤銷事由乃屬本案訴訟審究範躊，無從於聲請原處分停止執行事件為實質性審查。聲請人雖主張刑事一審係判決聲請人免訴，聲請人並未經本案刑事判決有罪，顯不構成政府採購法第31條第2項第8款之要件，聲請人並未有任何影響採購公正之違反法令行為；許昆海之個人行為並不等同於廠商即聲請人之行為等云云。惟查，參照最高行政法院105年度判字第285號判決意旨及行政院公共工程委員會89年1月19日（89）工程企字第00000000號函釋意旨、最高行政法院105年3月份庭長法官聯席會議決議，本件相對人辦理系爭工程，相對人已於投標須知第7點第6款第8目載明，投標廠商借用他人名義或證件投標，將不發還押標金，若已發還者，將予以追繳。而聲請人原負責人許昆海因意圖影響採購結果，而容許他人借用本人（即聲請人）名義投標，涉犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪，遭南投地院於105年2月17日以104年度易字第15號刑事判決判處有期徒刑5月。相對人依政府採購法第31條第2項及投標須知規定，向聲請人追繳押標金，自屬合法、有據。又本件追繳押標金之請求權時效，尚未逾5年時效。故系爭原處分之作成並無不法或不當之處，請求駁回聲請人之聲請。

四、經查，聲請人之原負責人許昆海出借聲請人名義給他人參與相對人所辦理系爭工程之招標、並得標，違反政府採購法第87條第5項妨害投標罪，經南投地院104年度易字第15號刑事判決判處有期徒刑5月（聲證3），相對人依政府採購法第101條第1項規定，以106年10月13日府建營字第1060212492號函通知聲請人將刊登政府採購公報3年（下稱刊登政府採購公報處分），並以106年10月26日系爭原處分通知聲請人繳回已退還之押標金185萬元（下稱追繳押標金處分）。聲請人就相對人上述106年10月13日刊登政府採購公報處分及106年10月26日系爭原處分不服，分別提起異議。關於刊登政府採購公報處分之部分，經相對人以106年11月10日府建營字第1060234617號函維持，並經行政院公共工程委員會（下稱工程會）以107年7月13日訴0000000號採購申訴審議判斷駁回（聲證1）；關於系爭原處分之部分，經相對人以106年11月24日府建營字第1060239082號函維持，並經工程會以107年8月17日訴0000000號採購申訴審議判斷（見本院卷第81頁至第94頁）駁回。聲請人對上述2份審議判斷不服，提起行政訴訟，由本院107年度訴字第290號案審理中（見本院卷第63頁至第69頁起訴狀）。嗣相對人又於107年10月2日以系爭催繳函（聲證2）通知聲請人繳回已發還之押標金185萬元，聲請人以系爭原處分違法，且系爭原處分之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事，向本院聲請裁定停止執行系爭原處分。然查，系爭原處分之執行對聲請人而言僅生財產上之損害，在一般社會通念上，尚非不能以金錢賠償，殊難謂將發生難於回復之損害。且無急迫情事，亦非為維護重大公共利益所必要，況聲請人對於如原處分之執行，將發生如何難以回復之損害及有如何急迫情事，必須在聲請人之本訴（本院107年度訴字第290號）之行政爭訟確定前裁定停止原處分之執行，並未舉證以實其說，是本件聲請停止執行，核與行政訴訟法第116條第2項規定之停止執行要件不合。從而，聲請人聲請停止原處分之執行，應不予准許。

五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺中高等行政法院第二庭