臺灣臺中地方法院100年度聲字第5270號

臺灣臺中地方法院刑事裁定　　　　　　 100年度聲字第5270號

聲請人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

受刑人

劉玉美

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（100年度執聲字第3901號），本院裁定如下：

主文

理由

一、按定執行刑之裁定本身違法者，固得於裁定確定後，依非常上訴程序加以糾正，若其本身並不違法，而僅係基以定執行之判決有違法情形，經非常上訴審將該違法判處之罪刑撤銷，改判其他刑度，則該裁定因將經撤銷之刑，與其他刑罰合併所定之執行刑，當然隨之變更而不存在，應由原審檢察官另行聲請定其應執行之刑（最高法院50年度臺非字第111號判例意旨參照）。查本件受刑人劉玉美因犯如附表所示之施用第二級毒品、轉讓禁藥未遂等3罪，前雖經本院以100年度聲字第504號裁定應執行有期徒刑1年8月確定，然因該裁定所基以定執行刑之本院99年度訴緝字第55號刑事判決有違法之情形，業經最高法院於民國100年11月17日以100年度臺非字第360號判決撤銷原確定判決，並改判處有期徒刑10月確定等情，有各該案件判決書、裁定書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1件附卷可稽，揆諸前揭說明，檢察官另行向本院聲請定其應執行之刑，於法即屬有據，合先敘明。

二、次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條定有明文。復按數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，如宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。又按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定），使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院80年度臺非字第473號判例意旨參照）。

三、查本件受刑人因犯施用第二級毒品、轉讓禁藥未遂等3罪，經本院分別以97年度易字第1757號、99年度訴緝字第55號判決各判處有期徒刑6月、6月、1年，並就如附表編號一、二所示之罪定應執行有期徒刑10月，其中如附表編號一、二所示之罪，經提起上訴後，臺灣高等法院臺中分院認為上訴無理由而以97年度上易字第1397號判決駁回上訴，並以98年度聲字第1364號裁定定其易科罰金之折算標準，均告確定在案等情，有各該案件判決書、裁定書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1件附卷可稽，且如附表編號三所示之罪，業經最高法院於100年11月17日以100年度臺非字第360號判決撤銷原確定判決，並改判處有期徒刑10月確定乙節已如前述，茲聲請人依刑法第53條、第51條第5款規定聲請定應執行之刑，本院審核認為本件聲請為正當，應予准許。又按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科罰金所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載，司法院大法官會議解釋第144號著有明文，是如附表編號三所示之罪，既經法院判處不得易科罰金之刑，本件即無庸另為易科罰金折算標準之記載，併此敘明（至於原判決宣告沒收部分，仍應併予執行，附此敘明）。

四、爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，裁定如主文。

附表：受刑人劉玉美定應執行之刑案件一覽表┌────────┬─────────────┬─────────────┬─────────────┐│ 編 號 │ 一 │ 二 │ 三 │├────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ 罪 名 │施用第二級毒品 │施用第二級毒品 │轉讓禁藥未遂 │├────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ 宣 告 刑 │有期徒刑6月 │有期徒刑6月 │有期徒刑10月 │├────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ 犯 罪 日 期 │97年2月12日 │97年2月12日 │96年12月24日至96年12月25日│├────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│偵查（自訴）機關│臺灣臺中地方法院檢察署97年│臺灣臺中地方法院檢察署97年│臺灣臺中地方法院檢察署98年││年 度 及 案 號 │度毒偵字第1473號 │度毒偵字第1473號 │度偵緝字第498號 │├───┬────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ │法 院 │臺灣高等法院臺中分院 │臺灣高等法院臺中分院 │臺灣臺中地方法院 ││最 後├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ │案 號 │97年度上易字第1397號 │97年度上易字第1397號 │99年度訴緝字第55號 ││事實審├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ │判決日期│97年11月13日 │97年11月13日 │99年3月29日 │├───┼────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ │法 院 │臺灣高等法院臺中分院 │臺灣高等法院臺中分院 │最高法院 ││ │ │ │ │ ││確 定├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ │案 號 │97年度上易字第1397號 │97年度上易字第1397號 │100年度臺非字第360號 ││ │ │ │ │ ││判 決├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ │判決確定│97年11月13日 │97年11月13日 │ 100年11月17日 ││ │日 期│ │ │ │├───┴────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│是否為得易科罰金│ 是 │ 是 │ 否 ││之案件 │ │ │ │├────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ 備 註 │臺灣臺中地方法院檢察署100 │臺灣臺中地方法院檢察署100 │臺灣臺中地方法院檢察署100 ││ │年度執更字第716號 │年度執更字第716號 │年度執更字第4426號 │└────────┴─────────────┴─────────────┴─────────────┘