臺灣臺中地方法院100年度易字第3952號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 100年度易字第3952號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

林政夆

上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（100年度偵字第20806號），經本院認不符合聲請簡易判決處刑要件，逕改依通常訴訟程序審理，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨以：被告林政夆係花蓮縣後備指揮部所列管之後備軍人，原設籍於花蓮縣花蓮市○○里○○街371巷9號。其明知後備軍人依法有應召集處理之義務，且後備軍人戶籍遷移或居住址變更時，應依相關戶籍法規向主管單位申報異動登記，竟於民國96年2月間退伍後，並未住居在前開戶籍地，且未向主管機關申報，致花蓮縣後備指揮部所發，指定其應於100年5月2日前往花蓮縣新城鄉○里村○里路161號（北埔營區）報到之博愛甲字第221103號教育召集令，無法送達。因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪嫌，應依同條例第6條科刑等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照）。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年台上字第128號判例揭櫫甚詳。

三、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照），是以下本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。

四、公訴意旨認被告林政夆涉犯上開罪嫌，無非係以被告坦承未居住於花蓮縣花蓮市○○里○○街371巷9號之戶籍地址（下稱福光街戶籍地），且未申報異動登記等事實，復有教育召集令、花蓮縣後備旅第一營教育召集未報到人員名冊及花蓮縣後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表各1份附卷可稽為其主要論據。訊據被告固坦承其未居住福光街戶籍地，且未依規定申報現居住地，而不知有教育召集之事實，惟堅詞否認有何妨害兵役之犯行，辯稱：伊於96年3月27日入伍當兵前就已經到臺中生活，入伍前就讀臺中修平科技大學，97年2月28日退伍後就到臺中找工作，於97年4月7日任職佳得股份有限公司迄今，並沒有住在福光街戶籍地；退伍前教官有說要填載一個可以通知的地址，所以伊就填寫福光街戶籍地址，當時伊不清楚家裡狀況，因為伊父親林天增福光街戶籍地曾被查封多次，無法確定父親是否能向銀行貸款借到錢、不會被拍賣，所以伊仍然填載福光街戶籍地，且伊也不知道當時伊父親有無在花蓮縣其他地址找房子，伊認為伊的戶籍地還是福光街戶籍地；伊父親林天增於99年3月間有收到1封動員召集令，當時父親林天增已經遷移戶籍到花蓮縣吉安鄉○○路254巷2之1號（按：於98年5月8日遷入，下稱太昌路戶籍地），是有位警員找到伊父親並交給他，伊父親還有告知該名警員有關伊聯絡電話，及父親在吉安鄉○○路地址、聯絡電話，伊與父親都以為這樣警員就已經可以聯絡上伊，所以沒有再去注意這件事，伊現在所住之臺中市○區○○○街9號6樓之1戶籍地（下稱崇倫北街戶籍地），是女友在100年2、3月間左右購入，伊於100年3、4月間去大陸上海出差，直到100年5月底有教官來崇倫北街戶籍地訪談（當時只有伊女友在家），轉告伊沒有接受教育召集的事，教官還說伊可能涉及違反妨害兵役治罪條例，事後伊有打電話給臺中市南區戶政事務所兵役科、臺中後備司令部詢問有無補救方式，他們都說無法幫伊，要伊去法庭陳述意見，但伊真的沒有避免教育召集處理之意圖等語。

五、經查：

㈠按「意圖」與「故意」，兩者為不同層次之犯罪主觀構成要件要素。行為人認識構成要件之客觀事實，且容任其結果之發生，此乃「構成要件故意」之範疇。在少部分故意犯罪，立法者在制定構成要件時，於條文中附加特定之意圖，即為「意圖犯」。「故意犯」如又屬「意圖犯」者，則其主觀不法構成要件，除構成要件故意外，尚須包括特定意圖，是故意犯在主觀上，必須具備法定特定心意趨向，始成立「意圖犯」。妨害兵役治罪條例第10條第1 項規定須有「避免召集處理之意圖」，即後備軍人縱使對「居住處所遷移，未依規定申報」之事實，有所認知並容任其發生，而具備構成要件故意外，尚須其遷移居住處所，未依規定申報之目的，存有「避免召集處理之意圖」之主觀不法要素，始足當之。而本條第3項規定「後備軍人犯第1項之罪」，即該項之罪仍須具備第1項犯罪之構成要件，亦即仍須具備「意圖避免召集處理」之主觀構成要件，始有適用之餘地，並非後備軍人一有居住處所遷移，無故不依規定申報，而有致召集令無法送達之結果即「以避免召集論」。是苟後備軍人固有「遷移居住處所，無故不依規定申報，致使召集令無法送達」之客觀事實，然係因外出謀生、承租處房東不願其遷入或其他目的，並非意圖避免召集處理，則行為人既欠缺本罪法定特殊主觀不法要素，即不得遽以本罪相繩。另妨害兵役治罪條例第10條第3項所規定「以意圖避免召集論」，此乃妨害兵役治罪條例第10條於91年6月28日修正施行前舊條文之規定（原為第11條），但修正前該條第1項並無「意圖避免召集處理」之「意圖犯」規定，嗣依司法院大法官會議第517號解釋意旨，而列入上開主觀構成要件，然修正時疏未將同條第3項「以避免召集論」刪除，而造成同條第1項、第3項文義扞格之情形，此為立法不當，故該條例第10條第3項之適用，自應以犯同條第1項之罪即有該條第1項之避免召集的意圖為要件，二者間並無循環論斷之問題（即該罪既已修正為「意圖犯」，然又將「意圖」之要件加以擬制，使上開關於「意圖犯」之修正規定形同具文），要難以該條例第10條第3項有「以意圖避免召集論」之用語，即逕解為不以具備避免召集之主觀意圖為必要（司法院大法官會議釋字第517號解釋、法務部法檢字第0920804014號函、法檢字第0970800200號、臺灣高等法院暨所屬法院93年法律座談會刑事類提案第15號、92年法律座談會提案刑事類第20號研討結果均同此意旨）。準此，適用同條例第10條第1項之罪時，倘又解釋應以同條例第10條第3項擬制行為人「主觀不法意圖」之存在，有悖於妨害兵役行為之可刑罰性內涵，而產生刑罰正當性之疑義。

㈡被告係花蓮縣後備指揮部所列管之後備軍人（97年2月28日退伍），退伍時設籍於福光街戶籍地，然並未實際居住該處，致使花蓮縣後備指揮部所發，指定應於100年5月2日上午8時整，前往花蓮縣新城鄉○里村○里路161號「北埔營區」報到之100年博愛甲字第221103號教育召集令，經花蓮縣警察局花蓮分局自強派出所警員戴昌興，於100年4月25日、26日，2度前往福光街戶籍地送達，因被告或其家人均未居住在上址，因而無法送達等情，有100年博愛甲字221103號教育召集令1份、花蓮縣後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表1份、召集令交付通知1份、福光街戶籍地張貼「出售」字樣之照片4幀、花蓮縣後備旅第一營教育召集未報到人員名冊1份及臺中市後備指揮部查詢作業個人資料1紙在卷（見100他591卷第3至9頁）可稽，足認被告此部分之自白與事實相符，應堪採信。是被告實際未居住福光街戶籍地，並未依規定申報，致使前開教育召集令無法送達之事實，堪以認定。

㈢而被告於96年3月27日入伍前即就讀修平科技大學（原修平技術學院，臺中市○里區○○路11號），並在燦坤實業股份有限公司打工，除經被告自白在卷（見100中簡2658卷第30頁背面）外，並經證人即被告父親林天增於本院審理時具結證明屬實（見100易3952卷第15頁），另有戶役政連結作業系統、勞工保險局100年11月28日保承資字第10010507920號函文及隨函檢附勞工保險被保險人投保資料表、修平科技大學地址及地圖各1份在卷（見100中簡2658卷第7、22、23頁、100易3952卷第20頁）可稽。被告於97年2月28日退伍後即前來臺中找工作，自97年4月7日任職佳得股份有限公司迄今，亦經證人林天增於本院證明屬實（見100易3952卷第12頁背面），亦有前述勞工保險被保險人投保資料表、在職證明書各1份存卷（見100中簡2658卷第23頁、100他5055卷第9頁）可參。足見被告於入伍前後之就學、就業範圍本即均在臺中市地區，是否可認定其係因為意圖避免召集處理而將居住處所遷移，即有可疑。

㈣雖被告於97年2月28日退伍前在部隊內所填載之寄送地址仍為福光街戶籍地，然福光街戶籍地早於96年11月20日經由臺灣花蓮地方法院民事執行處予以拍賣，由陳春妹買受，此有臺灣花蓮地方法院囑託塗銷查封登記書1份在卷（見100他5055卷第8頁）可查，彼時距離被告退伍僅3個月餘，被告供稱因為福光街戶籍地經常遭查封，伊雖然知道遭查封，但不知父親是否可以借到錢而避免遭拍賣，故只好留下福光街戶籍地，與證人林天增於本院證述：因為先前以福光街戶籍地向銀行借錢抵押供孩子就學，家中復有老母待扶養，後來無法支付貸款，因而遭法院拍賣，於中間有好多次被查封但伊有湊錢去還款，後來在96年5月11日被查封，於96年11月20日被拍賣等情（見100易3952卷第13、14頁）相符。稽之被告與林天增之歷次戶籍遷移情形，被告與林天增均自83年11月3日自花蓮縣花蓮市國福1之167號遷移至福光街戶籍地，98年5月8日林天增獨自從福光街戶籍地遷移至太昌路戶籍地，然而被告並未一同遷移，反於100年5月31日始由福光街戶籍地遷移至崇倫北街戶籍地，以上有戶役政連結作業系統4份在卷（見100中簡2658卷第8至10頁、100易3952卷第21、22頁）可稽，足見林天增於96年11月20日福光街戶籍地遭法院拍定後，仍然設籍於該處直到98年5月8日始遷移至太昌路戶籍地，於本院並證稱：福光街戶籍地遭拍賣後伊就沒有住在該處，而住在國盛街租賃處，因為房東說伊只是住一段時間而已，伊就不敢設籍於該處，後來是房東要使用房子，伊才於98年5月8日遷移設籍於太昌路戶籍地，該處是女兒購買，因為女兒也有公婆，所以不太好一直麻煩女兒，也沒有建議被告設籍該處，而且被告都在臺中工作，但當時被告在臺中也是租小套房而已，無法設籍，所以有建議被告在臺中儘快找到房子，如果有兵役問題或相關資訊，被告自己可以就近處理等語（見100易3952卷第13頁背面至14頁背面）。足見被告父親林天增係因福光街戶籍地房屋遭拍賣始未實際居住於該址，以致無法代收被告之本教育召集令。至其嗣後租賃國盛街租處，亦因短暫居住而未設籍，被告則因在臺中居處僅租賃小套房未便設籍，以致其等戶籍均未自福光街戶籍地遷移至實際居住處所。

㈤惟被告父親林天增於本案前之於99年間曾輾轉收取被告之動員召集令，該動員召集令有效期間自99年1月1日起至同年12月31日止，該動員召集令原送達地址亦為福光街戶籍地，經郵務人員於99年3月18日、3月19日2度送達該址均經退回，送至花蓮14支局招領，有該動員召集令（副本）、信封及掛號郵件收件回執等件在卷（見100他5055卷第10頁）可參。證人林天增於本院審理時具結證稱：「（提示100年他字第5055號卷第10頁，你何時收到系爭99年動員召集令？）這個我沒有印象，但上面寫是99年3月22日收到的。我記得是一個員警到我現在太昌路住處，詢問我被告是否在家，我說不在家，員警又詢問我是被告何人，我說我是被告父親，員警說自強派出所那邊有封被告的動員召集令，要我帶身分證印章去領取，我隔天就去自強派出所領取。我去自強派出所，執勤員警要我簽名、留下我地址、電話號碼及被告電話號碼，我不曉得他為何要這些資料，但該員警就是要我簽名於一個帳冊上留下上開資料，且該員警也有核對我身分證，才讓我領取動員令。（員警有無跟你說動員召集令要如何處理？）我印象中沒有說要如何處理。我是拿信回家後，看了內容後才打電話告訴被告。第二天我就將動員令以掛號寄到被告臺中地址。..（於本院100年12月9日準備程序時你供稱動員召集令是很嚴重的事情，你想員警會將戶籍遷移情形告知花蓮後備指揮部？提示筆錄並告以要旨）這是我認為的。我領取動員令時，派出所員警要求我寫姓名、留下資料，我當時認為有動員令才有教育召集令，既然我留下聯繫資料，應該就會提供下次教育召集令的資訊。這些都是我自己心理想的，所以我才沒有去後勤指揮部報備。..（你說執勤員警輾轉找到你太昌路地址，你有無告訴該員警被告目前實際上已經沒有住在福光街？）我沒有告訴員警。員警只是詢問我被告在不在，我說不在。（員警有無告知你被告地址如果有變更，要主動向後備指揮部呈報？）沒有。..（你既然只有留下被告電話給執勤員警，那員警或是後備指揮部如何能夠聯繫上被告？）我是被告代理人，我也有留下我自己太昌路地址與我的電話，我認為他們應該也可以聯繫上我。我認為這個就可以提供為下次教育召集令的聯繫方式。我知道要主動報備聯繫方式，但被告地址不固定，所以無法往上呈報他正確的地址。」等語（見100易3952卷第13頁正背面、15頁正背面）明確。雖其無法明確提供當初送達上開動員召集令之警員姓名及年籍資料以供本院查證，惟後備軍人指揮部相關召集令如無法送達後備軍人收受者，依法均送回後備軍人指揮部列管，然被告於偵查中經檢察官傳訊時即提出上開動員召集令（副本）、信封及掛號郵件收件回執等文件，並經其父親林天增證明屬實，足見林天增確實於99年3月間輾轉收到花蓮縣後備軍人指揮部寄送之動員召集令，洵堪認定。然林天增於99年3月間收到上開動員召集令時，其已遷移戶籍至太昌路戶籍地，並實際住於該處，而太昌路戶籍地係花蓮縣警察局吉安分局仁里派出所轄區○○○○街戶籍地則屬花蓮縣警察局花蓮分局自強派出所轄區，2戶籍地所屬轄區本即不同，然林天增卻可以於實際居所遷移後，輾轉收到被告之上開動員召集令，並於收到該動員召集令後，已留下其太昌路戶籍地、電話號碼，及被告之聯絡電話，則林天增主觀認知伊及被告之聯絡方式已為警員所知悉，並已前往派出所領得上開動員召集令，而認為相關召集令亦會併同送達至其或被告受領，即非無可能。而自林天增處收到動員召集令（副本）之被告，知悉林天增業已遷移至太昌路戶籍地，仍然可以收到原屬自強派出所轄區○○○街戶籍地之相關動員召集令，並信任父親林天增確實已將其聯絡方式轉達與警員知悉，將來倘有教育召集令亦會採取相同方式予以送達，因而未自福光街戶籍地遷出至其實際居住處所，雖可見其輕率疏失，惟尚難認據此認定其有避免教育召集處理之意圖。

㈥又被告於97年2月28日退伍後隨即前往臺中找工作，並在中興大學附近租屋，同年4月7日任職佳得股份有限公司迄今，並於100年2、3月間由其女友貸款購得崇倫北街戶籍地，於100年5月31日經某教官告知其違反妨害兵役治罪條例案件，始將福光街戶籍地遷移至崇倫北街戶籍地。其並供稱在臺中租房子期間伊並沒有問過房東可否將其戶籍遷移至租賃處，當時沒有想過這件事，因為伊與房東並沒有任何血親關係，且將伊戶籍遷到房東的戶籍，伊覺得很奇怪，所以也沒有問過房東（見100中簡2658卷第30頁），所辯核與常情並不相悖。況且，其於獲知可能違反妨害兵役治罪條例案件後，隨即將戶籍遷移至崇倫北街戶籍地，以避免再發生類似情形，亦有其戶役政連結作業系統1紙在卷（見100中簡2658卷第6頁）可查，果被告確實有避免召集處理之意圖，何故有上開作為？益可反徵其並無避免召集處理之意圖。

㈦至被告自林天增處收到動員召集令（副本），該召集令背面第5點業已記載「台端若未居住於戶籍地者，請將去處、電話聯絡等方法告知戶長或已成年具有行為能力之代收人，以利通知報到；若因而未依時報到，將依妨害兵役治罪條例第10條之規定，處1年以下有期徒刑，」固可合理推斷其應知悉上情；暨如依被告供稱於100年2、3月間即已購入崇倫北街戶籍地，何故於100年5月31日始行遷籍，似與常情亦有不符？據此，被告則供稱伊並未仔細看動員召集令（副本）背面之記載，但退伍時連上參壹有告訴伊等這件事情（見100易3952卷第16頁背面）。而稽之被告歷次供述，從未推諉卸責如戶籍地址與實際居所有變更，則要通知後備軍人指揮部，暨知道後備軍人本來就會隨時接受召集，於接獲動員召集令後，也可以預見會有教育召集等情，僅因信任父親林天增已將其聯絡方式及父親之聯絡方式告知警員，信任下次教育召集令亦會如此送達，因而輕忽未再辦理遷籍登記，應屬可信，則其未再依動員召集令（副本）背面或退伍時連上參壹之叮嚀，將實際居所處直接向後備軍人指揮部報告，亦難認此一疏失行為有何避免教育召集之意圖。至被告確實於100年3月14日起出境，於同年4月15日入境，有臺中市後備指揮部查詢作業1份在卷（見100他591卷第9頁）可參，亦與被告供稱於100年3、4月間公司派伊去大陸上海處理設備韌體整合問題乙節（見100易3952卷第18頁）相符，則以被告於100年4月15日入境後，至100年5月31日經由某位教官口中得知其因未居住於福光街戶籍地以致未收到教育召集令，未能遵時前往接受教育召集，恐涉有妨害兵役問題，才趕緊將戶籍遷移至崇倫北街戶籍地，就時間上研判，亦難認被告於其女友購買崇倫北街戶籍地後，被告於相隔約2、3個月後才辦理戶籍遷移，有何不必要之延遲可言。

㈧雖「後備軍人如係同一戶籍管轄區域住址變更者，應逕向戶籍地戶政事務所辦理住址變更登記；由戶籍管轄區域遷往其他戶籍管轄區域者，應逕向遷入地戶政事務所辦理戶籍遷入登記。」固為後備軍人管理規則第15條所明文。然因應現代社會變遷之多元化，國人未居住於戶籍地址且隨之申報居住處所遷移者可謂普遍之常情，其因工作、就學等原因及動機亦不一而足，並非僅止於「意圖避免召集處理」一端，自不得僅以被告明知或應知有此申報義務而未依規定申報，即遽予推認其係以避免召集處理為積極目的，而認定其主觀上有避免召集處理之意圖。且教育召集屬於短期召集，本件教育召集期間自100年5月2日至同年月6日僅短短5日（此有前開召集令可稽），而一般人非有特殊因素，通常不致僅為避免為期5日之教育召集即故意遷離居住處所，且甘冒刑事責任不依規定申報。再佐以我國社會現況，實際上並未居住於戶籍地之情形非少，如僅因被告具有後備軍人之身分，遽認其未據實遷移戶籍必係出於避免召集處理之意圖，顯有悖於一般生活經驗及論理法則。此外，公訴人亦未提出任何積極證據以資證明被告主觀上確有避免召集之意圖，自難為不利被告之認定。

六、綜上所述，公訴人所舉之前開證據方法，尚不足以證明被告主觀上確有避免本件教育召集處理之不法意圖；此外，復無其他積極證據足資證明被告有何違反妨害兵役治罪條例之犯行，揆諸前開說明，自不得遽為不利被告事實之認定，則被告避免召集之意圖既無法證明，自難遽論以妨害兵役治罪條例第10條第3 項、第1 項第3 款之罪，被告犯罪既屬不能證明，自應由本院為被告無罪之諭知，以免冤抑。

七、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文。本院於審理後，認為被告本案犯罪尚屬不能證明，應為無罪判決之諭知，而有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款之情形，故改依通常程序審判之，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第451條之1第4項但書第3款、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉玉媛到庭執行職務。