臺灣臺中地方法院100年度訴字第1600號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴字第1600號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

江建龍

選任辯護人

徐承蔭律師

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第9519號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、江建龍前無不法犯罪之前科紀錄，素行尚佳，其自民國九十六年間起，即受僱於址設原臺中縣大里市（現已因升格改制為臺中市○里區○○○路宏巨巷八六號一樓之紳瑔實業有限公司（下稱紳瑔公司）擔任外務人員，負責公司產品之銷售。其後，紳瑔公司因違反藥事法案件，乃於九十七年十二月五日解散，紳瑔公司之股東郭旆辰因另在臺中市○○區○○路一段一八六號四樓之一０設立靖辰生技貿易公司（下稱靖辰公司），復聘請江建龍繼續擔任該公司之外務人員。惟靖辰公司與郭旆辰嗣後又因有違反藥事法之嫌遭移送偵辦，靖辰公司乃在九十八年十一月二十日解散，江建龍則另至由黃國統擔任負責人之冠穎生技貿易有限公司（址設臺中市○區○○路三四七號二樓，下稱冠穎公司）續任外務人員，但江建龍對外仍以紳瑔公司名義執行產品銷售業務。江建龍明知名稱為「金佑力Power」之膠囊產品，因含有Hydroxythiohomosildenafil（分子量520）之西藥成分，係屬未經主管機關即行政院衛生署核准，擅自製造之偽藥，竟基於反覆與延續性販賣偽藥之單一行為決意，接續於九十九年二月八日及同年三月二十九日，以每盒新臺幣（下同）一千二百五十元（十顆裝）及一千元（八顆裝）之價格，在址設臺中市○○區○○路一０一六號一樓之「一昇藥局」內，將上開「金佑力Power」產品各七盒及二盒販售予不知情之「一昇藥局」實際負責人顏惠卿（所涉違反藥事法犯嫌，業據本院以100年度中簡字第1331號判處拘役五十日，緩刑二年），顏惠卿再將該「金佑力Power」膠囊產品擺放陳列於藥局內，並陸續販賣六盒予不特定之消費者。嗣經原臺中市衛生局（現已因升格改制為臺中市政府衛生局，以下逕稱臺中市政府衛生局）查訪人員於九十九年十月二十日前往一昇藥局稽查採驗，並將前開「金佑力Power」膠囊產品送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗，發現內含有Hydroxythiohomosildenafil（分子量520）之西藥成分，係屬偽藥；再由法務部調查局臺中市調查處調查員於一百年二月二十四日上午十時三十分許，持本院核發之搜索票至「一昇藥局」搜索查獲，並扣得江建龍發予顏惠卿留存之名片一張、江建龍開予「一昇藥局」之出貨單四張及上述「金佑力Power」膠囊產品二盒等物，始進而查知上情。

二、案經法務部調查局臺中市調查處移請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第二百四十五條第二項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得以親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405號判決要旨參照）。本件證人即「一昇藥局」實際負責人顏惠卿已於本院一百年八月二日審理時，基於證人地位，經合法具結，並在賦予被告及其選任辯護人對質詰問機會之情形下為證述，且證人顏惠卿在本院之證述內容，核與其先前在偵查中以證人身分具結所為之證陳言詞均大致相符，則證人顏惠卿於偵查中所為陳述，已屬完足調查之證據，自得作為本件法院憑斷之論據。

二、訊據被告江建龍固坦認其先後於紳瑔公司、靖辰公司及冠穎公司任職擔任外務人員，皆負責公司產品之銷售業務，至本件案發時已為冠穎公司之外務人員，但始終仍以業已解散之紳瑔公司名義與證人顏惠卿為交易等情；惟矢口否認有何檢察官所指違反藥事法明知為偽藥而販賣之犯行，辯稱：伊所販售予「一昇藥局」負責人顏惠卿者，原係品名為「威力」之男仕保健食品，之後由於「威力」產品經檢驗含有西藥成分，伊乃代表公司辦理回收，並因與「一昇藥局」所訂立之切口契約尚有預收價金之餘額需提供產品填補，伊才在九十九年二月八日及同年三月二十九日，以每盒一千二百五十元（十顆裝）及一千元（八顆裝）之價格，將產品名稱為「威力壯」之男仕保健食品膠囊共計十一盒販售予顏惠卿，且在出貨單上記載產品名稱為「男仕」與「男仕保健」，始交付予顏惠卿收持，是起訴意旨逕指伊所販賣交付予顏惠卿之物品為「金佑力Power」膠囊產品，自有所誤認，伊實無違反藥事法之罪嫌云云；經查：

㈠按藥事法所規範之「藥品」，係指左列各款之一之原料藥及製劑：①於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。②未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。③其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。④用以配製前三款所列之藥品；而藥事法所稱之「偽藥」，則係指藥品經稽查或檢驗有未經核准，擅自製造者；藥事法第六條、第二十條第一款已分別定有明文。而製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造，藥事法第三十九條第一項亦有明定。查本件扣案之前述「金佑力Power」膠囊產品，其外包裝盒雖標示為「食品」，但經臺中市政府衛生局稽查人員送請行政院衛生署食品藥物管理局鑑驗後，檢出Hydroxythiohomosildenafil（分子量520），即含有威而剛Sildenafil西藥成分，此有臺中市衛生局九十九年十二月七日偽藥字第0990077277號函及行政院衛生署食品藥物管理局九十九年十二月二日FDA研字第0990064844號函與所附檢驗報告書在卷可稽（見中法機字第10060022650號卷第58頁、第63頁至第64頁），因威而剛Sildenafil西藥成分具壯陽效用，服用後足以影響人體生理機能；且觀諸上述「金佑力Power」膠囊產品之外包裝盒（照片影本見中法機字第10060022650號卷第17頁、第32頁），並未有主管機關即行政院衛生署核可製造、販賣之字樣，顯具有「未經核准，擅自製造」之情況，是該「金佑力Power」膠囊產品核當屬藥事法第二十條第一項第一款所明定之「偽藥」，應無疑義。

㈡另本件扣案之「金佑力Power」膠囊產品，係由被告江建龍於九十九年二月九日及同年三月二十九日持往「一昇藥局」販售予證人顏惠卿，以補足依契約已給付價金之餘額等情，業據證人顏惠卿先後於偵查及本院審理時均證述明確（見偵字卷第14頁至第15頁，本院卷第51頁至第58頁），並提出被告所交付收持之紳瑔公司出貨單二紙為憑（見中法機字第10060022650號卷第150頁、第151頁），本院衡酌證人顏惠卿與被告前僅因被告所任職公司產品之銷售而有所接觸往來，並無具體事證顯示彼此間於案發前有何嫌隙素怨或因交易而衍生糾葛，證人顏惠卿身為「一昇藥局」負責人，其本身所涉犯之違反藥事法案件，亦未能因供出藥品來源而得享有減輕或豁免刑責之寬典，且觀諸全般卷證資料，亦無相關稽證得憑佐證人顏惠卿有掩飾隱匿扣案「金佑力Power」膠囊產品之真正來源，反故意設詞誣陷被告之動機及必要，堪認證人顏惠卿於本件之前開指陳，確非無端構陷被告之詞，足堪信實；是扣案之「金佑力Power」膠囊產品，應係被告於前揭時地銷售予證人顏惠卿轉賣之情，應足憑認。被告雖矢口否認上開違反藥事法之犯行，並以前揭情詞置辯；然查，被告先前於九十八年十月十五日與同年十二月十二日另有出賣所謂「威力」之產品膠囊各六盒予證人顏惠卿，被告在交付買受人收持之出貨單上即逕自載明產品名稱為「威力」，此業據被告始終供陳不諱（見中法機字第1006002265 0號卷第5頁，本院卷第67頁），核與證人顏惠卿關此部分之證述情節相互吻合（見本院卷第52頁反面、第55頁反面），並有紳瑔公司出貨單二紙存卷可稽（見中法機字第10060022650號卷第152頁、第153頁），是倘被告於九十九年二月八日及同年三月二十九日所販售予證人顏惠卿者，確係其所謂產品名稱為「威力壯」之男仕保健食品膠囊，則其何以未在該二次出貨單上即逕載產品名稱為「威力壯」，卻以含糊籠統之「男仕」與「男仕保健」以名之，並在調查人員初次為詢問時，支吾其詞，無法於第一時間說出所販售產品之真正名稱（見中法機字第10060022650號卷第5頁），此衡之亦屬有疑。被告蓄意為此欲蓋彌彰之舉措，當係其已明知前述之「金佑力Power」膠囊產品，係有違反藥事法疑義之未經核准，擅自製造之「偽藥」，徐圖藉此以隱掩所販售產品之真正名稱，並為事發後臨訟為脫飾卸責之答辯，應甚為明確。至證人即冠穎公司會計人員郭旆辰雖於本院審理時到庭陳稱冠穎公司並未出產所謂「金佑力Power」膠囊產品，被告應無可能交付該等產品予證人顏惠卿為交易云云；但被告與證人郭旆辰均先後任職於紳瑔公司、靖辰公司與冠穎公司，渠等任職之紳瑔公司既早已於九十七年二月間解散（見公司登記資料查詢，中法機字第10060022650號卷第102頁），證人郭旆辰對此亦應知之甚詳，而被告卻在與證人顏惠卿為後續交易時，始終隱瞞此等事項，猶以紳瑔公司之外務人員名義與證人顏惠卿往來，並沿用紳瑔公司之出貨單，其動機為何？是否圖思規避契約或商品瑕疵責任，甚或刑事罪責？證人郭旆辰與被告皆始終無法提出合理之釋疑。且被告身為冠穎公司之外務人員，倘涉有販賣偽藥之罪嫌，冠穎公司自當無法置身事外，是證人郭旆辰與被告間乃有休戚相關之密切關連，堪認證人郭旆辰之證詞應屬迴護被告所為比附之語，並無足信實，難據為對被告有利認定之憑採。本件觀諸扣案「金佑力Power」產品之包裝盒外觀，既無主管機關即行政院衛生署之核准製造或販售字號，業如前述，被告復長期為生技公司之外務人員，負責公司產品之銷售，其所曾經任職之靖辰公司亦曾因違反藥事法案件，經臺北市政府衛生局及臺中市政府衛生局函送偵辦，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以九十八年度偵字第一五八九號、第二二八七六號提起公訴，此有該起訴書之網路查詢本附卷可憑（見偵字卷第19頁至第58頁），被告對於藥品需有合法之來源及應如何辨識之方式，當有一定之認識，被告既明知扣案之「金佑力Power」產品膠囊係屬未經核准，擅自製造之「偽藥」，其竟仍於上揭時地販售予證人顏惠卿，則被告所為顯係犯有藥事法第八十三條第一項之明知為偽藥而販賣之罪行，其所辯情詞自難憑採。

㈢綜此，被告江建龍前揭所為之辯述，無非事後卸責避就之語，委無可採。是本件事證至臻明確，被告已難脫辭其罪責，其上開犯行應洵堪認定。

三、核被告江建龍所為：

㈠本件核被告江建龍所為，應係犯藥事法第八十三條第一項之明知為偽藥而販賣罪。

㈡另按行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上即以「集合犯」稱之，一般具職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，型態諸如：經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第4686號判決意旨參照）。從而，集合犯應係依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中「客觀構成要件」之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。本件被告歷任紳瑔公司、靖辰公司與冠穎公司之外務人員，均負責公司產品之銷售業務，就反覆販賣行為以營利之犯行，其所為應屬經營業務行為之概念，而陸續販賣偽藥予證人顏惠卿，每次販賣行為均為客觀構成要件之合致，自其主觀犯意概括性、行為之時空密接關係，依社會通念，應與「集合犯」以反覆實施為構成要件行為之特性相互合致，是就被告於本件所犯之藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，應僅論以集合犯之一罪。

㈢起訴意旨雖認被告於九十九年二月八日僅販售「金佑力Power」產品膠囊一盒予證人顏惠卿；然依卷附該次交易之前揭紳瑔公司出貨單之記載，被告除販賣十粒膠囊裝之產品一盒外，另有出售八粒膠囊裝之產品六盒，被告亦坦認該次係銷售共計七盒之相同產品予證人顏惠卿（見本院卷第66頁反面），本件應認被告於九十九年二月八日係販賣「金佑力Power」產品膠囊合計七盒予證人顏惠卿買受；該等未經於起訴意旨指明之併同販售「金佑力Power」產品膠囊八粒裝六盒之犯行，既與前揭檢察官起訴並經論罪之犯行部分有接續犯之實質上一罪關係，已如前述，應為起訴效力所及，本院自得併予審論之。

㈣起訴意旨固另以：被告江建龍在九十八年十月十五日及同年十二月十二日另有銷售「金佑力Power」產品膠囊各六盒予證人顏惠卿；因認被告此部分亦涉有藥事法第八十三條第一項之明知為偽藥而販賣之罪嫌等語；惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。訊據被告堅決否認此部分之犯行；而證人顏惠卿亦始終證稱：該二次與被告交易，被告都是販售「威力」之產品予伊等語綦詳（見中法機字第10060022650號卷第37頁至第38頁，本院卷第52頁反面、第55頁反面），且依被告填載後交予證人顏惠卿收持之該二次交易之出貨單，其上產品名稱亦載明為「威力」，故公訴人認被告此部分亦係販售前揭「金佑力Power」產品膠囊予證人顏惠卿，核屬誤會。被告此部分被訴明知為偽藥而販賣之犯罪事實，既屬不能證明，揆諸前開法條之說明，本應逕為無罪之宣告；惟因與前揭論罪科刑之部分，有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知，亦附此敘明之。

四、爰審酌被告江建龍前無不法犯罪之前科紀錄，素行尚佳，其因一時貪圖不法利得，販售未經核准擅自製造之偽藥「金佑力Power」膠囊產品，誠屬不該；兼衡酌被告所販售該等產品之數量未臻至鉅，犯罪所得不高；惟其犯後飾詞否認犯罪，未見悔悟心意具體展現之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之「金佑力Power」膠囊產品二盒，雖屬藥事法所稱之「偽藥」，業如前述；而藥事法第七十九條第一項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之。」但上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，是本院自不得越權於判決內諭知將該等扣案之「金佑力Power」膠囊產品二盒沒入銷燬（參見最高法院92年度台上字第278號判決意旨）。另此扣案之「金佑力Pow er」膠囊產品二盒，雖係供被告違犯本件明知為偽藥而販賣犯罪所用之物，然既已銷售販賣予證人顏惠卿，已非屬被告所有，核即與刑法沒收要件尚有未合，爰不於本件判決中併予宣告沒收。況且證人顏惠卿因本件為調查人員查獲後，已另因違反藥事法之犯行，經檢察官以一百年度偵字第八八四二號聲請以簡易判決處刑，並由本院以一百年度中簡字第一三三一號判處拘役五十日、緩刑二年，此有本院前開判決之網路查詢本存卷可按，前述扣案之「金佑力Power」膠囊產品二盒因係證人顏惠卿所販入，供其犯該案犯罪所用之物，已據本院於該案件判決中均諭知沒收，應併予敘明之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十三條第一項，判決如主文。

本案經檢察官張富鈞到庭執行職務。