臺灣臺中地方法院101年度訴字第1449號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 101年度訴字第1449號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

黃偉嘉

選任辯護人

杜逸新律師

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第27507號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃偉嘉明知愷他命（即Ketamine，俗稱Ｋ他命）為毒品危害防制條例規定列管之第三級毒品，且白色或無色透明結晶或結晶性粉末愷他命，經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓；竟基於轉讓第三級毒品及偽藥愷他命之犯意，於民國（下同）100年5月31日19時許，在臺中市太平區旱溪夜市，無償轉讓偽藥愷他命1小包（無證據證明已達淨重20公克以上）予林○錦（83年9月生）。嗣於100年6月1日14時14分許，經員警據報前往臺中市○○區○○路108之18號前，攔檢由戴○逸所駕駛、副駕駛座搭載林○錦、後座搭載董○修、賴○衡及曾○念之車牌號碼2655-ZD號自用小客車，員警徵得林○錦同意執行搜索，在林○錦所乘坐之座位踏墊底下，查獲愷他命1 小包（毛重1.47公克）及愷他命刮盤1個，始循線查悉上情。【林○錦部分，經本院以100年度虞護字第250號（100年度虞調字第284號）裁定訓誡，且諭知沒收前述愷他命及愷他命刮盤，並均已執行完畢。】

三、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第 159條之2 定有明文。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力（最高法院97年度上字第4837號判決意旨參照）；倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前所為證述，當事人之反對詰問權已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格，最高法院97年度台上字第4370號判決意旨亦採認上開說明。經查證人林○錦、董○修、賴○衡於警詢之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，但該3名證人於本院審理時均經傳喚到庭具結作證，行交互詰問，有結文在卷為憑，故其於警詢之供述，與法院審理中之證詞相符部分，已具備可信之特別情狀，自有證據能力。至其先前於警詢之陳述與審判中之證述內容不符部分，仍容許以之作為彈劾其等於法院審理時所為陳述之憑信性，用以爭執其先後不一致陳述之證明力。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。依現階段刑事訴訟法之規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，實務運作上，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高。又刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進行詰問，仍有證據能力（最高法院96年度台上字第2786號判決意旨參照）。查本件證人林○錦、董○修於檢察官訊問時所具結之證詞，均未見有受任何不當外力之干擾或為檢察官於偵查時不法取供，被告及其辯護人於本院審理時亦均未主張檢察官有何違背法定程序而對上開證人非法取供之情形，則依前揭說明，上開證人於檢察官訊問時具結所為之陳述，均有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項亦有明文。查證人林○錦於本院100年度虞調字284號林○錦虞犯事件100年12月26日（該卷第13至15頁、16至17頁）訊問及審理時所為之供述，均為其於審判外向法官所為之陳述，依前述規定，亦具證據能力。

四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。該條所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1、第159條之5及第206條等規定，該條文之立法理由足參。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力等），認為當然有鑑定之必要者，而基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。查本件證人林○錦於100年6月1日自願同意員警搜索、採集尿液送鑑定，而經查扣前述愷他命及愷他命刮盤，且經鑑定結果呈愷他命陽性反應，此均有前述扣押物品目錄表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告影本附於本案警卷可稽，依前述說明，自均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告矢口否認有前述犯行，其於警詢時辯稱：已很久未與林○錦見面，更未於100年5月31日晚上，在臺中市太平區旱溪夜市與林○錦見面等語；嗣於偵查中改稱：晚上6、7點的時候去林○錦家，他們開車，我一個人騎摩托車，一起出發去旱溪夜市，沒有交付Ｋ他命給林○錦等語。本院審理時則稱：我們之前曾一起施用過愷他命，當日在夜市遇到林○錦，他有問我有沒有愷他命，我說沒有，他就走了等語。經查被告確於100年5月31日19時許，在臺中市太平區旱溪夜市，將1小包用衛生紙包的白色沙粒狀物品，無償交付予林○錦，林○錦於次日在戴○逸所駕駛之前述自用小客車上抽煙，有強烈塑膠味，嗣為警查獲等節，業據證人董○修於偵查中及本院審理時、賴○衡於本院審理時結證無誤，核與董○修及賴○衡於警詢時供述情節大致相符。證人林○錦於偵查中及本院審理時亦均證稱，其100年5月31日晚上，與董○修、賴○衡及戴○逸一起到旱溪夜市，巧遇被告，其問被告有沒有，被告說有，就交付1包愷他命予其，經其施用部分後，其餘部分於同年6月1日為警查扣等語；核與林○錦於本院100年度虞調字第284號林○錦虞犯事件之供述及本案警詢時之供述大致相符。足見證人林○錦、董○修、賴○衡之證言雖因三人所見所聞略有不同及各次訊問及詢問時間之不同，而在細節上略有差異，然其等證言重點部分均大致相符，足堪採信。且查證人林○錦確於被告無償交付愷他命之次日，經警查獲前述愷他命1小包，其尿液經送驗結果亦呈愷他命陽性反應，可見證人林○錦前述之結證內容與事實相符。再者，證人林○錦施用愷他命，係屬少年虞犯事件，並無供出上手而得減輕其刑之餘地，其自無為獲減輕其刑而供出被告為毒品來源之必要，且亦無任何證據足資證明證人林○錦、董○修、賴○衡有誣陷被告之必要或可能。從而，被告所辯應屬卸責之詞，尚不可採。綜上，被告犯行事證已臻明確，堪足認定，應依法予以論罪科刑。

二、按愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署98年2 月2日衛署藥字第0980001757號函可參。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種，有行政院衛生署草屯療養院98年7月2日草療鑑字第0980700005號鑑定書可考（最高法院97年度臺上字第3490號判決、97年度臺非字第397號判決參照）。查本案被告無償轉讓予林○錦施用者係沙粒狀摻入香菸內供點火施用之愷他命，顯非注射製劑；復無積極證據足認上開愷他命係國外輸入，依經驗法則判斷被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又毒品未必係偽藥，偽藥亦未必為毒品。故毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。而除轉讓二級毒品如安非他命之數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂之標準，經依法加重該條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例第8條第3項後法，且為重法，依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，除轉讓第一級毒品應適用毒品危害防制條例第8條第1項外，轉讓第二、三、四級毒品自應優先適用藥事法處斷。又按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則，最高法院著有27年上字第2615號判例可資參照。本案被告轉讓愷他命之行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第3項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處。

三、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。爰審酌被告明知愷他命毒品具有成癮性、濫用性及危害性，竟仍無償轉讓予林○錦施用，所為足以戕害他人之身心健康，且被告犯後態度欠佳，兼衡被告轉讓毒品之目的、數量及被告行為時僅年滿18歲，年輕識淺等一切情狀，量處如主文所示之刑。又藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，為七年以下有期徒刑之罪，非屬最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，故縱受六月以下有期徒之宣告，亦不得依刑法第41 條第1項規定諭知易科罰金之折算標準。末按被告雖無償轉讓愷他命予少年林○錦，惟被告於行為時尚未成年，故不需依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑。至於扣案之愷他命1小包（毛重1.47公克）及愷他命刮盤1個，業經於少年林○錦虞犯事件執行沒收完畢，此有本院101年度虞護執字第24號少年保護事件執行卷宗可稽，本案自無再行宣告沒收之必要，附此說明。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，判決如主文。

本案經檢察官張良旭到庭執行職務。