臺灣臺中地方法院101年度訴字第964號

臺灣臺中地方法院刑事判決　101年度訴字第964號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

王文欣

選任辯護人

林文成律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第27563號），本院判決如下：

主文

事實

一、王文欣明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、販賣、轉讓，因見販賣毒品有利可圖，竟意圖營利，基於販賣甲基安非他命牟取差價利潤之犯意，為下列販賣、轉讓甲基安非他命犯行：

㈠於民國100年10月26日晚間11時30分許，在陳俊嘉位於臺中市○○區○○路2段151號15樓「三寶生物科技有限公司」之辦公室內，以甲基安非他命每兩新臺幣（下同）75,000元之價格，販售給陳俊嘉1兩。

㈡於100年12月12日以門號0000000000號行動電話作為聯絡毒品交易之工具，與陳俊嘉所用之門號0000000000號電話聯絡妥後，於該日中午12時許，在陳俊嘉上開辦公室，以甲基安非他命每兩75,000元之價格，販售給陳俊嘉3兩，價金225,000元，王文欣並於同時、地無償轉讓數量不詳之第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）給陳俊嘉。

㈢於100年12月19日以門號0000000000號行動電話作為聯絡毒品交易之工具，與陳俊嘉所用之門號0000000000號電話聯絡妥後，於同日傍晚6時30分許，在陳俊嘉上開辦公室，以甲基安非他命每兩75,000元之價格，販售給陳俊嘉7兩，價金525,000元。

㈣嗣因警方於100年12月21日凌晨1時許查獲陳俊嘉（陳俊嘉販賣毒品予王俊欽之行為另案起訴），依據陳俊嘉所供述之毒品來源為王文欣，而由陳俊嘉配合警方，以其所用之門號0000000000號電話撥打王文欣0000000000號電話聯絡，佯裝欲向王文欣購買甲基安非他命，王文欣乃於同日上午10時許，至其毒品供應者溫錦程（所涉違反毒品危害防制條例罪嫌部分，另由臺灣臺北地方法院檢察官檢察官偵辦中）位在臺北市○○區○○街8號之住處，以每公克1,800元之價格購入甲基安非他命4包（驗前總毛重605.87公克，起訴書誤載為608.87公克），欲以每公克2,000元之價格出售予陳俊嘉以從中牟利。嗣於100年12月21日上午11時45分許，王文欣攜帶毒品抵達陳俊嘉之上開號辦公室前，為當場埋伏之員警查獲，並自其身上扣得從事毒品交易所用之行動電話2支，包含NOKIA牌手機1支（序號000000000000000，含門號0000000000之SIM卡）、APPLE手機1支（序號000000000000000，含門號0000000000之SIM卡）、第二級毒品甲基安非他命4包（驗前總毛重605.87公克，起訴書誤載為608.87公克）。

二、案經臺中市政府警察局及行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局移送台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人陳俊嘉偵查中具結後向檢察官所為證詞，經核並無顯不可信之情形，依上開規定，有證據能力。

㈡再行動電話門號通聯調閱查詢單及通聯紀錄，本係由電信業者為正確記載申請門號者之相關資料及使用期間、使用狀態，而將申請者及所申請門號之相關資料詳為記載或為計算電話通話費用，而以管控中之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、通話時間、通話對象等。卷內所附0000000000、0000000000號行動電話通聯紀錄，顯均非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷的有規律記載，是其記載者，不具有個案性質，自均係屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故上開行動電話通聯紀錄自應具有證據能力（臺灣高等法院臺中分院100年度上訴字第2152號判決參照）。

㈢又刑事訴訟法第205條有關鑑定之規定為傳聞法則之例外規定，是卷附內政部警政署刑事警察局101年1月10日刑鑑字第1000172409號鑑定書、行政院衛生署草屯療養院101年1月3日草療鑑字第1001200203號鑑定書，自有證據能力。

㈣又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查證人陳俊嘉警詢之陳述，其性質上屬傳聞證據，惟經當事人及其辯護人於本院準備程序時，表示均同意有證據能力（見本院卷第31頁正反面），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為本案證據使用為適當，認有證據能力。

㈤又其他經本案引用之非供述性之書物證（扣案之甲基安非他命4包、手機2支等），均係以該等證據本身作為證明方法，均非被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之陳述，並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條之適用。從而，審酌上開證據之取得過程中，並無公務員違法取得證據之情況存在，本院亦認為上開證據係屬本案犯罪事實證明所必要，咸認均得採為本案證據。

二、經查：

㈠犯罪事實㈠部分，業據被告王文欣於101年2月29日警詢、同日偵訊及101年3月15日偵訊、101年4月17日警詢、偵訊時坦承不諱（見偵卷第88-92、97-98、118-119背面、172-174、225-226頁），核與證人陳俊嘉於100年12月21日偵查中證述相符（偵卷第148-150頁），被告王文欣之自白應堪採信。此外，並有被告持用APPLE手機序號000000000000000搭配門號0000000000之行動電話基地台位置（經核通聯紀錄，並無該手機與陳俊嘉0000000000號聯絡之紀錄，僅係使用基地台位置在台中市佐證被告當日確實有到台中市進行毒品交易）可資佐證（偵卷第185頁）。

㈡犯罪事實㈡部分，業據被告於101年4月17日警詢、偵查中坦承不諱（偵卷第172-174、225-226頁），並有被告持用NOKIA牌手機序號000000000000000搭配門號0000000000與陳俊嘉0000000000號聯絡之通聯紀錄在偵卷第175-176頁可資佐證。

㈢犯罪事實㈢部分，業據被告於100年12月22日本院訊問時、101年4月17日偵訊坦承不諱（聲羈卷第4-5頁、偵卷第225-226頁），並經證人陳俊嘉於100年12月21日偵查中證述明確（偵卷第148-150頁），此外並有被告持用NOKIA牌手機序號000000000000000搭配門號0000000000與陳俊嘉0000000000號聯絡之通聯紀錄在偵卷第176-177頁可資佐證。

㈣犯罪事實㈣部分，業經被告於100年12月22日警詢（警卷第6-12頁）、同日偵查（偵卷第14-15頁）、同日本院訊問（聲羈卷第4-5頁）、101年2月9日警詢（偵卷第61-64頁）、101年4月17日警詢（偵卷第172-174頁）坦承不諱，並有該次查扣之甲基安非他命4包（驗前總毛重605.87公克）、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1000172409號鑑定書（偵卷第42頁，扣案甲基安非他命4包驗前總毛重605.87公克，四包分別編號A1至A4，其中A1淨重497.87公克，取0.14公克鑑定用罄，餘497.73公克，檢出二級毒品甲基安非他命成分，純度約97%，依據抽測純度值，推估編號A1至A4之驗前總純質淨重約579.93公克）、行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第1001200203號鑑定書（偵卷第44-46頁）、現場查獲照片13張（警卷第50-54頁），及被告持用APPLE手機序號000000000000000搭配門號0000000000與陳俊嘉0000000000號聯絡之通聯紀錄在偵卷第221頁可佐。

㈤另有扣案NOKIA牌手機1支（序號000000000000000，含門號0000000000之SIM卡）、APPLE手機1支（序號000000000000000，含門號0000000000之SIM卡）、雙向通聯紀錄（偵卷第175-222頁）可佐。被告均自承有營利意圖，辯護人並於準備程序為被告辯護稱：「起訴書所載825,000元並未扣除購入毒品之成本，我們主張被告每兩只有實際獲利7千元，共11兩僅有獲利77,000元」，是足認被告就販賣第二級毒品部分，主觀上係基於營利之意圖。綜上，被告犯行事證明確，均堪認定，應予依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品（4次）及同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品、藥事法第83條第1項轉讓禁藥等罪。被告持有各該毒品之低度行為均為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官於起訴書上雖認為被告於100年12月21日販賣甲基安非他命之行為構成毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌，然因基於營利意圖販入毒品之行為已構成既遂，且此部分業經公訴檢察官於準備程序更正起訴法條，是應論以同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，附此敘明。按MDMA係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且為行政院衛生署公告禁止使用之禁藥，不得轉讓，毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰之規定。而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。若未達加重其刑之標準，該條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑5年。又參照行政院98年11月20日修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定：轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，加重其刑至2分之1；但本件被告轉讓第二級毒品MDMA給證人陳俊嘉施用，尚無積極證據顯示該次MDMA之淨重在10公克以上。故被告轉讓第二級毒品MDMA給陳俊嘉之行為，依毒品危害防制條例第8條第2項之規定，其法定最重本刑為有期徒刑5年，而93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，與上開毒品危害防制條例第8條第2項之規定比較後，藥事法之規定顯為較重之罪，則依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，自應適用較重之後法，應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告於100年12月12日，以一行為，同時觸犯販賣及轉讓第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。所犯上開四罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、科刑：

㈠毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，被告王文欣就上開四次販賣毒品犯行，於偵查、審判中均自白，爰均減輕其刑。

㈡毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，查被告就⒈100年10月26日出售予陳俊嘉之毒品來源，先供述係黃世昌，後供述係黃竑智（偵卷第88-92頁、第97-98頁、第118頁背面）、⒉就100年12月12日、100年12月19日、12月21日出售及欲出售予陳俊嘉之毒品來源，均供述係溫錦程（見審判筆錄及偵卷第14頁背面），黃世昌在台灣彰化地方法院檢察署偵查中，有該署張檢文真101偵1865字第26424號函在本院卷第44頁可參，黃竑智經台灣臺中地方法院檢察署查獲因該署無管轄權，故移由台灣板橋地方法院檢察署偵辦，有該署中檢輝仁字100偵275 63字第080751號函在本院卷第55頁可參，溫錦程在台灣台北地方法院檢察署偵查中，有該署101年6月25日北檢治騰101偵10130字第43574號函在本院卷第43頁可參，是被告均得依上開規定遞減輕其刑。

㈢爰審酌被告為國中畢業之無業女子，因貪圖小利而出售甲基安非他命牟利，1兩、3兩、7兩（1兩約37.5公克）、驗前毛重605.87公克之毒品數量非微，對於助長毒品流通及對社會危害程度嚴重，及第四次實際上是警方誘捕，雖亦購成販賣既遂，然危害程度較輕，犯後坦承犯行且供出上手之犯罪動機、目的、手段、品行、犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行刑。

㈣扣案被告王文欣向溫錦程販入之甲基安非他命4包（驗前總毛重605.87公克，扣除A1包中抽取鑑定之0.14公克，驗餘總毛重605.73公克），應依同條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。

㈤扣案NOKIA牌手機1支（序號000000000000000，含門號0000000000之SIM卡）、APPLE手機1支（序號000000000000000，含門號0000000000之SIM卡），均係被告所有，分別供犯罪事實㈡、㈢、㈣聯絡販賣毒品使用之行動電話，有通聯紀錄在卷可參，依同條第19條1項前段，在各該主文下宣告沒收。

㈥另本件被告販賣毒品所得之金額（共計825,000元），應依同條例第19條第1項在各該主文下宣告沒收，如一部或全部不能沒收，則以其財產抵償之。因法條明文規定係沒收因犯罪所得之財物，即以被告實際收受之價金為準，辯護人主張應扣除成本，尚乏依據，且實務上若無帳冊扣案或其他客觀證據佐證，亦難僅憑被告之供述即認定其所賺價差若干，是被告及辯護人此部分應扣除成本再予沒收犯罪淨利之主張，尚難採用，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官沙小雯到庭執行職務。