臺灣臺中地方法院101年度智訴字第13號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 101年度智訴字第13號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

許心慧

選任辯護人

蔡瑞麒律師

上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第20866 號），本院依簡式審判程序審理，判決如下：

主文

犯罪事實

一、許心慧明知「威而鋼」（VIAGRA，下稱威而鋼）藥品，為美商輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞公司）產製之藥品，該等藥品之商標由輝瑞公司向經濟部智慧財產局註冊取得商標權（商標註冊號數第00000000號之形體商標、第00000000號 「VIAGRA」、第00000000號「PFIZER」、第00000000號「PFizer」），而使用於其生產販售之威而鋼藥品，且於專用期間內，非經商標權人之同意，不得輸入使用相同或近似註冊商標之同一或類似商品，或明知為仿冒註冊商標商品而販賣；且冒用上開商標權人名義，在相同商品外包裝盒或瓶裝上標示生產公司名稱等，而依一般交易習慣，標示生產公司名稱等足以表示其藥品係為各該公司生產製造或來自各該公司之用意，自屬偽造準私文書；又仿冒原廠之仿單（即藥品使用說明書），除標示公司名義及使用藥品之註用商標外，尚包括名稱、成份、劑型、適應症、說明、用法用量、禁忌、警語及應注意事項、不良反應、過量、藥理學特性等事項，自屬偽造私文書；且明知威而鋼係藥品，需經中央衛生主管機關行政院衛生署查驗登記，核准發給藥品許可證後，始得輸入，如未經核准而擅自輸入，即屬於藥事法第22條所稱之禁藥；又明知其所販售之「威而鋼」藥品之來源不明，非輝瑞公司原廠所生產或授權製造，而均係他人未經核准擅自製造之偽藥。惟：

㈠許心慧竟與中國真實姓名年籍不詳、綽號「陳董」之成年男子基於輸入偽藥及冒用他人藥品名稱、仿單及輸入仿冒商標商品之犯意聯絡，於民國99年底，使用其所有之門號0000000000號行動電話，撥打中國門號000000000000號電話，向中國真實姓名不詳、綽號「陳董」之成年男子，以新臺幣35萬元之價格，購買每瓶30顆裝之偽藥「威而鋼」1, 000瓶（附仿單），由綽號「陳董」之成年男子以不詳方式，將上開仿冒藥品名稱、侵害商標權之「威而鋼」偽藥輸入臺灣後，交付予許心慧，而輸入偽藥、冒用他人名稱藥品及輸入仿冒商標商品。

㈡嗣許心慧取得前揭1,000 瓶偽藥後，即基於販賣偽藥、仿冒藥品名稱藥品及仿冒商標商品、行使偽造準私文書及偽造私文書之犯意，於附表一所示之時間、地點，將上開侵害商標權之「威而鋼」偽藥販賣予如附表一所示之人。

二、許心慧明知「蟲草腎寶延時膠囊」、「超級金偉哥生精片」含有西藥成分（Sildenaifl），需經中央衛生主管機關行政院衛生署查驗登記，核准發給藥品許可證後，始得輸入，如未經核准而擅自輸入，即屬於藥事法第22條所稱之禁藥，竟於100 年6 月6 日前往大陸地區後，於6 月6 日至9 日間之不明時間在不詳地點，向上開綽號「陳董」之成年男子取得「蟲草腎寶延時膠囊」、「超級金偉哥生精片」各2 瓶，並於100 年6 月9 日攜帶前開外盒包裝或內盒仿單均無標示行政院衛生署核准輸入字號，而屬未經行政院衛生署核准，非法輸入之禁藥，自大陸地區搭乘CZ3097號班機入境臺灣而輸入之。嗣經彰化縣警察局彰化分局於100 年8 月25日7 時40分許，持搜索票至臺中市○○區○○路222 號12樓執行搜索時查獲，並扣得如附表二編號1 至10所示之物，並經許心慧自行提出同附表編號11至18所示之物，進而查悉上情。

三、許心慧明知其有如附表所示販賣「威而鋼VIAGRA」予李金池、蔡韻媚之犯行，竟基於偽證之犯意，就該案情有重要關係之事項，供前具結而為虛偽證述，於100 年10月21日在臺灣臺中地方法院檢察署第4 偵查庭時，證稱：沒有販賣予李金池、蔡韻媚云云，而為虛偽之陳述。

四、案經臺灣彰化地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦起訴。

理由

一、本件被告許心慧所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人及辯護人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1 ，裁定本案由受命法官獨任進行簡式審判程序，是其證據之調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，自不受刑事訴訟法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均供承不諱（本院卷準備程序及審判筆錄參照），核與證人黃勝煤及李哲欽分別於警詢及偵查時均證述綦詳（100 年度偵字第7710號卷第69頁、第98頁、100 年度偵字第20866 號卷第21頁、第228 頁、第98頁筆錄參照），並有被告所使用行動電話門號0000000000號、0000000000號監聽譯文及0000000000號、0000000000號、0000000000號之通聯調閱查詢單、財政部臺灣省中區國稅局豐原分局100 年7 月11日中區國稅豐原三字第1000023272號函檢附新竹貨運股份有限公司臺中營業所開立之電子發票及寄件人付款託運單影本、被告之內政部警政署國人入出境資料個別查詢詳細畫面、新竹貨運監視錄影畫面翻拍照片、搜索被告之現場照片15張、扣案證物翻拍照片、被告提出扣案物品清單及照片、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細、輝瑞公司101 年1 月31日輝西藥（101 ）法字第L002-12 號函檢附鑑定聲明書及鑑定報告、行政院衛生署食品藥物管理局101 年2 月14日 FDA研字第10008215號函檢附101.02.14FDA研字第100088215 檢驗報告書1 分等在卷可稽（分見100 年度偵字第7710號卷第81 -82頁、第105-107 頁及第111 到123 頁、第141-144 頁、第108 、187 、188 頁、第155-167 頁、第173-174 頁、第190-191 頁、第213-217 頁、第217-221 頁、第262-26 9頁、100 年度偵字第20866 號卷第52-54 頁、第84-102頁第103-105 頁），並有扣案如附表二所示之物可資參照，足認被告之自白應與事實相符，堪予採信。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠如犯罪事實欄一所示部分：

1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第l 項定有明文。經查被告行為後，商標法於100 年8 月25日修正公布，於101 年7 月1 日施行，修正前第82條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50,000元以下罰金。」修正為第97條：「明知他人所為之前2 條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50,000元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」其法定刑並未變更，惟修正後第97條所欲規範者，為修正後第95條、第96條行為主體以外，其他行為人之可罰行為，且增列意圖販賣而持有者為處罰之對象，並明確將透過電子媒體或網路方式而販賣、或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入侵權商品之行為列為處罰之對象（商標法第97條之修正理由第一至四項參照）。即經比較新、舊法結果，仍以適用被告行為時法律即101 年7 月1 日修正施行前之商標法對被告較為有利。

2.次按製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造；而未經核准，擅自製造者，為偽藥；而未經核准，擅自輸入者，為禁藥，藥事法第6 條、第39條第1 項、第20條第1 款及第22條第1 項第2 款分別定有明文。

3.次按商標法就偽造、仿冒商標行為，已有處罰之特別規定，固應排除刑法第220 條、第210 條之偽造準私文書規定之適用。又偽造他人之藥物名稱、仿單、標籤於物品之包裝上，固足以表示一定之用意，而屬刑法第220 條之準文書；惟因藥事法第86條第1 項亦有特別處罰之規定，而不另論以偽造準私文書罪。然商品上之條碼，係販賣者為方便商品之管理，依商品特性及使用關聯性分類，以編碼使之系統化，可採國際條碼或店內碼方式編訂（「優良商店作業規範（GSP）通則及專則」.2 參 照）。因此，商品外包裝上，除印製商標、記載藥物名稱標籤外，若並有商品條碼，以及獲核准製造之廠商之名稱，即係以文字、符號，表示係該廠商或其授權製造之廠商所製造之某類商品，非商標法第81條侵害商標及藥事法第86條第1 項冒用藥物名稱、仿單、標籤規範意旨所得涵攝，應係刑法第220 條之準文書，若有偽造，即應論以刑法第220 條、第210 條之偽造準私文書罪（最高法院98年度臺上字第7970號、99年度臺上字第175 號判決意旨可資參照）。

4.又擅用或冒用他人藥物之仿單上偽造或仿造他人已註冊登記之商標，同時偽造私文書附於偽冒之藥品內行使之行為，如其所偽造之私文書附加有偽造或仿造商標圖樣者，關於附加偽造或仿造之商標圖樣部分，應適用修正前商標法第81條處罰；關於文字部分仍屬偽造之私文書，為一行為觸犯數罪名，再與藥事法第86條關於擅用或冒用仿單行為，從一重處斷。

5.藥品說明書係用以說明該藥品之主治效能及服用方法，屬於私文書之一種；藥品包裝盒上之藥廠或商品條碼，係藥品原廠或授權製造公司表示該藥品係原廠或授權製造之某類商品之用意表示，販賣仿製藥品時連同仿造之包裝、仿單一併出售，將之行銷於市，將使不知情之顧客誤以為係原廠出品而予買受，並影響原廠或授權製造藥品公司之權益，自足生損害於公眾及他人，應依刑法第216 條行使同法第220 條第 1項、第210 條之行使偽造準私文書罪，及刑法第216 條行使同法第210 條之行使偽造私文書罪。

6.而仿製藥品上之藥物名稱、仿單及標籤，均是冒用原廠或授權製造藥廠名稱，自亦構成藥事法第86條第2 項之販賣冒用他人藥物名稱、標籤與仿單罪。

7.查本件仿製藥品威而鋼之外瓶上印有輝瑞公司製藥廠名稱、商品條碼，係各該公司表示其所製造或授權製造之某類商品之用意表示，自屬刑法第220 條第1 項之準私文書，而仿製藥品附連有偽造之仿單，仿單上並印有上開商標權人或授權使用之商標圖樣於其上（參100 年度偵字第20866 號卷第86頁），並為原藥廠或授權製造廠用以說明該藥品之主治效能及服用方法之文字敘述，為私文書，且屬冒用他人之仿單之藥物，及仿冒他人註冊登記之商標圖樣罪；至仿製藥品外瓶、仿單上均印製有仿原廠真品之藥物名稱、標籤及仿單，並有上開業經註冊登記之輝瑞公司商標圖樣者，被告輸入、販售仿製之威而鋼藥品，即係販賣未經同意或授權而使用他人註冊登記之商標圖樣於同一商品，被告明知而販賣，即構成修正前商標法第82條之販賣仿冒之商標之商品罪，藥事法第86條第2 項之販賣冒用他人藥物名稱、仿單與標籤罪，藥事法第83條販賣偽藥罪。被告輸入、販賣仿製威而鋼藥品，而一併交付仿藥外瓶，其上印製有上開藥廠名稱、商品條碼，其有主張係原廠或同意或授權製造真品之一定用意，因販賣交付而行使之，已觸犯行使偽造準私文書罪；又仿單上有偽造之商標圖樣、及用以說明各該藥品之主治效能及服用方法之文字敘述之私文書，且屬冒用他人之仿單之藥物，因販賣交付仿單而行使之，則觸犯藥事法第86條第2 項之販賣冒用他人藥物名稱、仿單之藥物罪，修正前商標法第82條之販賣仿冒商標之商品罪及行使偽造私文書罪。

8.是核被告：如犯罪事實欄一、（一）所為，係犯藥事法第82條第1 項之輸入偽藥罪、藥事法第86條第2 項之明知為冒用他人藥物名稱及標籤之藥物而輸入罪及修正前商標法第82條之明知為仿冒商標商品而意圖販賣而輸入罪。被告許心慧與中國籍真實姓名年籍均不詳「陳董」間，就本案此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另被告以一輸入行為觸犯藥事法第82條第1 項之輸入偽藥罪、藥事法第86條第2 項之明知為冒用他人藥物名稱及標籤之藥物而輸入罪及修正前商標法第82條之明知為仿冒商標商品而意圖販賣而輸入罪等不同罪名，其為異種想像競合犯，應從一重之輸入偽藥罪處斷；如犯罪事實欄一、（二）所為，則係犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪、藥事法第86條第2 項之販賣冒用他人藥物名稱、仿單與標籤罪、修正前商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪、刑法第216 條行使同法第210 條之行使偽造私文書罪，及刑法第216 條行使同法第220 條第1 項、第210 條之行使偽造準私文書罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於實行該罪之犯意，在密切接近之一定時間及空間內持續複次實行之該特定構成要件行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等具有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，均屬包括一罪之集合犯概念。被告如附表一所示先後多次販賣偽藥、販賣冒用藥品名稱及仿單及仿冒商標商品之犯行，因係於密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是此販賣犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，僅論以一罪。被告以一行為同時販賣偽藥、販賣冒用藥物名稱及仿單、販賣仿冒商標商品罪及行使偽造私文書及準私文書，觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之販賣偽藥罪處斷。公訴意旨雖漏未論敘上開藥事法第86條第2 項之犯行部分，然此部分與已起訴部分具有想像競合之一罪關係，本院自應併予審理，附此敘明。

㈡如犯罪事實欄二所示部分：按除旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者外，未經核准擅自輸入者，即屬禁藥，藥事法第22條第1 項第2 款定有明文。次按臺灣地區與大陸地區人民關係條例施行後，有關大陸地區產製藥品輸入或攜帶進入臺灣地區，該條例第40條既有以進口論之明文，其未經核准擅自輸入者，應認屬藥事法所稱之禁藥（最高法院82年度臺上字第7104號、83年度臺上字第5509號判決意旨參照）。查本案被告自承輸入之「蟲草腎寶延時膠囊」及「超級金偉哥生精片」，係與如附表二編號15之「蟲草腎寶延時膠囊」及編號18之「超級金偉哥生精片」所示相同之藥品，而該2 種藥品，均未有行政院衛生署輸入許可證號，且經送行政院衛生署食品藥物管理局檢驗後，均檢出Sildenafil西藥成分，有行政院衛生署食品藥物管理局101.02.14FDA研字第1000085215號檢驗報告書在卷可憑（見100 年度偵字第20866 號卷第104 頁），是被告未經核准即擅自從大陸地區輸入此等藥品，自屬輸入禁藥無訛，核被告就前揭犯罪事實二所為，係犯藥事法第82條第 1項之輸入禁藥罪。查被告就前揭輸入禁藥犯行，與大陸地區真實姓名年籍不詳綽號「陳董」之成年男子間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢如犯罪事實欄三所示部分：

1.按刑法上之偽證罪，為形式犯，不以結果之發生為要件，證人於供前或供後具結而就案情有重要關係事項，故為虛偽陳述，其犯罪即成立，而該罪所謂於案情有重要關係之事項，則指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言，至於其虛偽陳述，法院已否採為裁判或檢察官據為處分之基礎，或有無採為基礎之可能，皆於偽證罪之成立無影響（最高法院71年臺上字第8127號判例、76年度臺上字第5252號判決、84年度臺上字第3949號判決意旨參照）。查本件被告明知其於如附表一所示時、地，販賣「威而鋼」偽藥予蔡韻媚、李哲欽及李金池，竟基於偽證之犯意，於100 年10月21日檢察官偵查中，以證人身份供前具結後，於案情有重要關係之事項，虛偽證稱未賣予蔡韻媚、李金池等語，是依前揭說明，無論檢察官是否採信而據為處分之基礎，均不影響其偽證犯行之成立。是核被告許心慧此部分所為，係犯刑法第168 條之偽證罪。

2.次按犯刑法第168 條之罪，於所虛偽陳述或所誣告之案件，裁判或懲戒處分確定前自白者，減輕或免除其刑，刑法第172 條定有明文。被告於100 年10月21日，就是否販賣「威而鋼」偽藥予蔡韻媚及李金池部分，於供前具結後，為虛偽陳述，業如前述，而被告許心慧嗣於101 年5 月7 日偵查時，即已自白此部分偽證之犯行（見100 年度偵字第20866 號卷第113 頁至第117 頁），而另案被告蔡韻媚所涉之違反藥事法等案件，係於101 年7 月26日始經智慧財產法院以101 年度刑智上訴字第37號撤銷原判決，改判處有期徒刑6 月，尚未確定；又另案被告李金池所涉違反藥事法等案件，則係於101 年6 月27日，始經臺灣彰化地方法院以101 年度訴字第152 號，判處應執行有期徒刑1 年8 月，尚未確定，有另案被告蔡韻媚及李金池之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份存卷可參，從而，被告自屬於其所虛偽陳述之案件裁判確定前即自白，自應依刑法第172條之規定，減輕其刑。

㈣被告所犯上開4 罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。公訴意旨認被告如犯罪事實欄一之（一）、（二）犯行間，係屬一行為觸犯數罪名之想像競合關係，尚有未合，應予敘明。爰審酌被告明知輸入、販賣偽禁藥品，可能危害消費者之生命、身體健康，猶為牟利而輸入上開藥品販售他人，犯罪之動機目的可議，且其輸入販賣之偽藥數量甚多，對社會公安造成嚴重之潛在危險，又商標具有辨識商品來源及品質之功能，且企業者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標代表一定品質，被告侵害他人商標，對商標專用權人潛在市場利益造成侵害非輕，有礙公平交易秩序，並有損我國之國際形象，並身為證人，本應依循個人親身經歷誠實作證，竟就案情有重要關係之事項，於供前具結後虛偽陳述，妨害國家公權力之行使，影響司法裁判之公正性，無端耗費司法資源，實無足取，惟念被告於為本件犯行後，於偵查中均坦承不諱，其犯後態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。末查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，被告因一時失慮致觸法網，犯後復經被害人輝瑞公司之告訴代理人於本院行準備程序時表明倘由被告依照緩刑附條件方式支付被害人賠償金額則無意見等語，足認被告犯後已有悔意，是被告本案經偵審程序後，應無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定為緩刑之諭知，並依刑法第74條第2 項第3 款規定，命被告於判決確定後1 年內向被害人輝瑞公司支付30萬元損害賠償。並依刑法第74條第2 項第5 款規定，諭知被告應於本案緩刑期滿6 個月前，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，緩刑期間並付保護管束。

㈤扣案如附表二編號8 所示之仿冒威而鋼藥品空瓶及編號12所示之偽藥（含仿單），均係侵害商標專用權人商標之物，不問屬於犯人與否，均應依修正前商標法第83條規定宣告沒收，至供鑑驗用罄之偽藥既已滅失，自無庸予以宣告沒收；另扣案如附表編號1 所示之行動電話（含門號0000000000號SIM 卡），係被告所有供其與「陳董」聯絡犯輸入偽藥犯行及與另案被告蔡韻媚及李哲欽聯絡販賣偽藥犯行所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，於各該項主文欄項下宣告沒收之。至扣案如附表二編號15及18號之「蟲草腎寶延時」膠囊及「超級金偉哥」生精片各2 瓶，雖係被告所有，惟尚與被告如犯罪事實二所示之輸入禁藥犯行無關，此據被告供承「後來交出來的都是王金勇給的，我從大陸帶回來的已經給謝永坤了，都是贈送沒有買賣」等語明確（100 年度偵字第20866 號卷第117 頁）；而如附表二編號9 、13、14、16、17所示藥品雖檢出Sildenaifl成分，然與被告本件犯行均無相關，按行政刑罰既以刑法上之刑名作為制裁之方法，依刑法第11條前段之規定，應有刑法總則之適用，本質上屬於刑罰，故行政法上有刑罰之規定者，應屬特別刑法之範圍；而藥事法第79條第1 項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8 章「稽查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度臺上字第2718號判決可資參考），是扣案上開如附表二編號9 、13、14、16、17所示之藥品，本院尚不得依藥事法第79條第1 項之規定沒入銷燬，又非違禁物（參考最高法院85年度臺上字第4545號判決意旨），爰不予宣告沒收。至扣案其餘如附表二編號2 至6 、10所示之行動電話手機、編號7 所示帳冊4 本，及編號11所示未檢出西藥成分之「牛寶膠囊」，均乏證據足認與被告本件犯行有關，復非違禁物，本院自不為沒收之宣告，均併此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，藥事法第82條第1 項、第83條第1 項、第86條第2 項，修正前商標法第82條、第83條，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第168 條、第172 條、第216 條、第220 條第1 項、第210 條、第55條、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款、第5 款、第38條第1 項第2 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官黃智炫到庭執行職務。