臺灣臺中地方法院103年度訴字第285號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第285號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

林炳杉

選任辯護人

鄭弘明律師

　　　　　　張崇哲律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第27260、28000號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，自102 年7月7日晚間10時46分許起，以其持用之門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之林細富聯絡毒品交易事宜後，於同年月8 日中午12時46分許通話不久後，在臺中市清泉崗機場旁之萊爾富便利商店，將重量約半兩之甲基安非他命交付予林細富，並約定由林細富稍後再交付價金新臺幣（下同）2萬4000元。迨於同日下午1時13分許與林細富通話不久後，即在上開機場前之某紅綠燈號誌處，向林細富收取現金2 萬4000元。嗣於同年11月28日下午3 時許，經警前往彰化縣彰化市○○○路000 號執行搜索而查獲，並扣得其所有供上開毒品交易聯絡所用之手機壹支（含門號0000000000號SIM卡）。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮行政院海岸巡防署海岸巡防總局及臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：

（一）按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。本件警方對被告乙○○持用之門號0000000000號行動電話所實施之通訊監察，係由檢察官依法向本院聲請所核准，在通訊監察期間內對上開門號為合法之監聽，有本院102年度聲監字第775號、聲續監字第962 、1131、1325、1517、1664號通訊監察書及電話附表在卷可稽（見本院卷第第27至41頁），是該等通訊監察之合法性當無疑義。又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，即得以該通訊監察譯文為論罪之依據（最高法院101 年度台上字第6328號判決參照）。查本件檢察官、被告及辯護人對於卷內通訊監察譯文之真實性並不爭執，並經本院於審判期日踐行提示通訊監察譯文之程序而為合法之調查，是該等通訊監察譯文自具有證據能力。

（二）次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。而刑事訴訟法第159條之5之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權而同意其作為證據，若當事人同意或依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用，並經法院審查認為適當者，不論該傳聞證據是否合於同法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法院101 年度台上字第3896號、102年度台上字第979號判決參照）。本判決認定事實所引用之各項供述證據，業據被告及辯護人於本院準備程序中同意作為證據（見本院卷第111 頁反面），且未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、上開犯罪事實業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見警卷第3 至7頁；他字卷第27至28頁；本院卷第111頁、第170 頁反面），核與證人林細富於警詢及偵查中之證述情節大致相符（見警卷第10、21至23頁；他字卷第11至12頁），並有臺中市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院搜索票影本、臺中市政府警察局刑警大隊搜索扣押目錄及扣押物品目錄表、員警職務報告書及通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第12至13、35至39頁；他字卷第33頁；本院卷第42至67頁），復有手機1支（含門號0000000000號SIM卡）扣案為證，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處(最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照)。又衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂；且販賣甲基安非他命毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案被告與證人林細富並無特別之親屬情誼，非屬至親，被告當無甘冒重典，依販入之相同價格或數量轉售而毫無利潤可圖之理，且證人林細富已證述向被告購買甲基安非他命時，確有交付對價而屬有償之行為，是被告主觀上確有營利之意圖，應堪認定。再安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管製藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之法官辦理刑事案件參考手冊（一）第282 頁、第292頁、第293頁），可見安非他命與甲基安非他命係毒性有差別之第二級毒品。本件被告及購毒者於警詢、偵查中，雖迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，是本件被告所販賣之毒品，應係甲基安非他命而非安非他命，併此敘明。綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪，其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

四、刑之加重減輕事由：

（一）按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告就其本件所犯之販賣第二級毒品罪，業於警詢、偵查及本院審理時自白不諱，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

（二）次按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。該規定所稱「供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之相關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，亦即，所供出之毒品來源須與被告違反毒品危害防制條例犯行部分有關，倘非係本案犯行之具關聯性之毒品來源，性質上僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪所為之告發，自難依該條項規定減刑（最高法院102 年度台上字第4581號、103 年度台上字第1726號判決參照）。查本件被告經警查獲後，固以秘密證人身分製作檢舉筆錄，嗣行政院海岸巡防署海岸總局中部地區巡防局依其所述內容破獲製毒工廠二處，固有該局103年4月11日雲林機字第0000000000號函所附職務報告書、檢舉筆錄及相關刑事案件移送書可憑（見本院卷第74至92頁），惟被告於本院準備程序中供稱：「（法官問：偵訊時，你說你去找的上手是綽號阿男的人，阿男與你後來以秘密證人身分所述的是同一個人嗎？）我這次賣給林細富的毒品上手其實是斌哥，斌哥已經自己服毒自殺，後來我以秘密證人身分檢舉，警方因而檢獲之人並非斌哥。」（見本院卷第111 頁），顯見警方因被告之供述所查獲之毒品來源與本案並無關連。本院另函詢臺中市政府警察局刑事警察大隊及承辦檢察官，據覆稱：「被告未就毒品來源供出上游因而查獲；惟另提供線索為警查獲○○○涉嫌製造第二級毒品安非他命案，並循線繼而查獲○○○製造第二級毒品安非他命案（按：因被告係以秘密證人身分檢舉，故不載明其等姓名）」、「本署尚未因被告乙○○供出毒品上手，而查獲其他正犯或共犯」，有臺中市政府警察局刑事警察大隊103年4月10日中市警刑三字第0000000000號函及臺灣臺中地方法院檢察署103年3月11日中檢秀致102偵27260字第023401號函可查（見本院卷第93頁、第16頁）。綜觀上開回函內容，足認警方雖因被告之檢舉而查獲製造甲基安非他命者，但其等並非本件被告販賣予林細富之甲基安非他命之來源，揆諸前開最高法院判決意旨，被告所犯販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，並無依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑之餘地。

（三）再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。本件被告經警對其實施通訊監察數月，僅查悉販賣第二級毒品之犯行1 次，對象單一，價量非鉅，又無囤積大量毒品而遭查獲之情形，是被告之販賣第二級毒品行為情節尚非重大，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害顯然較小，如僅依毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減刑，最輕本刑仍達有期徒刑3年6月，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與真正長期及大量販毒者之惡行相區別，在客觀上足以引起一般人之同情，有情輕法重之情形，爰再依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。

五、爰以被告之責任為基礎，審酌：（一）被告為本案犯行前，無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，素行尚稱良好；（二）被告明知甲基安非他命足以危害人體，仍漠視法令禁制販賣予他人，非但助長毒品流通，更戕害他人身心健康，且對社會治安造成潛在威脅，所為實屬不該，及其販賣毒品之價量；（三）被告為國中畢業，從事汽車美容，家中尚有父母、姊妹、妻子及2名女兒（見本院卷第170頁反面），且數次捐款予臺灣兒童暨家庭扶助基金會、曾參與九二一地震救災工作，有捐款證明及國防部獎狀可憑（見本院卷第121至125頁）之智識程度及生活狀況；（四）被告犯後坦承犯行，且協助警方查獲其他製造毒品者，犯後態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

六、至被告之選任辯護人雖為被告辯護：被告母親已高齡58歲，母親與妻子無固定職業收入，2 名女兒尚屬稚齡，端賴被告維持家中生計，且被告本有正當工作，平日亦默默行善，請給予被告緩刑之機會，使被告早日回歸社會家庭等語。惟緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，固屬法院裁判時得依職權裁量之事項，然法院行使此項裁量職權時，必須符合所適用之法規之目的，更進一步言，必須受法律秩序之理念所指導，即應受比例原則等一般法律原則之支配；此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡。查毒品具有成癮性及濫用性，對社會具相當危害，而販賣第二級毒品，立法當初即已衡量其罪質惡性重大、嚴重殘害國民健康、對社會治安影響深遠，故規範得處「7 年以上有期徒刑」之重刑，且販賣毒品會科以重刑，近年來在政府致力宣導下已廣為大眾所周知，本件被告行為時係年滿30歲之成年人，難認其對國家重典毫無認識或智慮未臻成熟，雖其於偵、審時均供認犯行不諱，態度良好，惟此情已於量刑時斟酌而從輕處遇，自不能再以上開家庭狀況，而認對被告所宣告之刑應暫不執行。本院審酌本件販賣第二級毒品罪之罪質惡性、被告行為對於法益侵害之深刻、社會經歷，認為被告並無以暫不執行為適當之情形，爰不另為緩刑之諭知。

七、沒收部分：

（一）按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。上開規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。亦即，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）決議參照）。茲查：

1、被告販賣甲基安非他命所收取之現金2 萬4000元，並未扣案，惟既屬犯販賣第二級毒品罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

2、扣案之手機1支（含門號0000000000號SIM卡）係被告所有供本件聯絡林細富以販賣第二級毒品所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第112 頁反面），且門號0000000000號確為被告所申辦，亦有中華電信資料查詢結果可憑（見本院卷第14頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。

（二）至扣案手機尚插用之門號0000000000 號SIM卡，核與本案無關，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官甲○到庭執行職務。

毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。