臺灣臺中地方法院103年度軍訴字第3號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　103年度軍訴字第3號

公訴人

國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官

被告

溫士毅

指定辯護人

即扶助律師　潘仲文律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官向國防部南部地方軍事法院提起公訴（102年偵字第208號），該院受理後（102年度訴字第207號），因軍事審判法修正，函送本院續行審理，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、溫士毅（民國100年6月28日入伍，義務役，已於101年6月28日退伍），原係陸軍關渡指揮部機步二營機步一連一等兵機槍射擊兵，明知愷他命（Ｋetamine ，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，未經許可，不得非法販賣，仍基於意圖販賣第三級毒品營利之犯意，分別為下列犯行：

㈠、101年3月3日13時50分21秒、14時1分20秒、14時37分49秒、14時49分17秒，吳俊樺以持用之門號0000000000號行動電話與溫士毅所有之門號0000000000號行動電話聯絡購買毒品事宜後，相約在臺中市大里區美群國小後門見面，溫士毅先向吳俊樺收取新臺幣（下同）500元價金，再聯絡綽號「保全」之陳宥健（另據檢察官提起公訴）購得愷他命1包（重量不詳），復相約回上開美群國小後門將愷他命1包交付吳俊樺。

㈡、101年3月4日12時3分49秒、13時39分9秒、14時14分13秒、14時39分5秒，吳俊樺持上開行動電話與溫士毅持用之上開行動電話（起訴書誤載為101年3月2日凌晨3、4時許，吳俊樺以不詳之電話撥打溫士毅之上開行動電話聯絡，業據公訴人於本院審理時當庭更正，見本院卷第31頁背面），欲向溫士毅購買第三級毒品愷他命，溫士毅遂先向綽號「保全」之陳宥健取得愷他命1包（重量不詳），再與吳俊樺相約於友人黃建宏位於臺中市○里區○○○街00巷0號之住處前見面，溫士毅將上開第三級毒品1包交付吳俊樺，得款500元。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查後起訴，經本院判決公訴不受理後，移送國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官偵查起訴，移付國防部南部地方軍事法院審理期間，以審理機關變動為由，移請本院審行審理。

理由

壹、程序方面

一、按現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依軍事審判法之規定追訴審判之；又犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依軍事審判法追訴審判，但案件在追訴審判中而離職離役者，初審案件應移送該管第一審之法院，上訴案件應移送該管第二審之法院審判。犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院審判，軍事審判法第1條第1項前段、第5條第1項、第2項分別定有明文。是軍人於任職服役中，犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，發覺亦在任職服役中者，嗣後退伍者仍應依軍事審判法規定追訴審判，無從依軍事審判法第5條第1項、第2項規定，改由普通法院審判。又90年9月28日修正公布，同年10月2日生效施行之陸海空軍刑法，其立法體例，係兼採軍人犯主義及軍事犯主義，除以違背軍事義務之軍事犯罪行為為主要規範內容外，並因軍人亦負有一般國民及社會責任，為維護軍事安全、軍紀管理及社會治安，對於觸犯刑法或其他法律之部分犯罪行為，按其犯罪性質，有納入陸海空軍刑法，依軍事審判程序追訴處罰之必要。故陸海空軍刑法於第二篇分則中明定純粹軍事犯之處罰，另設第三篇附則，就非純粹軍事犯亦加以處罰；其中第77條規定「現役軍人違反毒品危害防制條例之規定者，依其規定處理之」，即係將刑法之處罰規定，引置為陸海空軍刑法之處罰，並以「現役軍人」為界定審判權之範圍，亦即現役軍人犯陸海空軍刑法第77條所列之毒品危害防制條例各罪者，只要發覺在任職服役中，即應依軍事審判法第1條第1項前段、第5條之規定，由軍事法院審判。上開審判權歸屬之規範，乃對現役軍人之犯罪，因其身分之特殊而特別規定，重在犯罪時之身分，非以追訴審判時為基準。質言之，倘被告係在任職服役中犯陸海空軍刑法第77條所示之罪，發覺亦在任職服役中者，即應由軍事法院審判之，不因被告在追訴審判中業已離職離役或已然喪失軍人身分而有不同（最高法院93年度臺非字第241號、88年度臺上字第5616號、92年度臺上字第5889號判決意旨參照）。

二、本案被告溫士毅於100年6月28日入伍，於101年6月28日退伍，此有被告之個人兵籍查詢資料結果1份在卷可稽（參本院101年度訴字第2344號卷第20頁）。被告販賣第三級毒品愷他命予吳俊樺之犯罪時間，分別係101年3月3日、101年3月4日，皆係於被告入伍服役期間內所犯。而本案被告上揭犯行為警發覺之經過，係因吳俊樺為警查獲施用愷他命後，於101年3月15日警詢、偵訊時供述其所施用之愷他命來源係向綽號「溫豬」之男子所購買，其曾於101年3月2日、101年3月3日時以門號0000000000號行動電話撥打「溫豬」所持用門號0000000000號行動電話與「溫豬」聯絡購買愷他命事宜，綽號「溫豬」之男子年約20歲等語（見臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第16807號卷㈡第109至111頁、第115至129頁)。嗣經臺灣臺中地方法院檢察署指揮司法警察依通訊保障及監察法之規定，於101年6月7日至101年7月5日對被告所使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，於101年6月21日鎖定該名綽號「溫豬」、持用門號0000000000號行動電話之男子即本案被告溫士毅等情，此有本院101年度聲監字第887號通訊監察書（見他字卷第141頁）、臺中市政府警察局霧峰分局101年6月21日中市警霧分偵字第0000000000號通訊監察執行情形報告書及檢附偵查報告1份附卷可稽。是依前揭說明，被告販賣第三級毒品予吳俊樺之犯行，均屬犯陸海空軍刑法第77條之罪，犯罪時間均在被告入伍服役期間，為警發覺時亦在被告服役中，自應依102年8月13日修正前之軍事審判法追訴審判。

三、軍事審判法第1條第1項原規定：現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之，其在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪者，亦同；惟該條項於102年8月13日修正為：現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰（第1項）。現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。查，被告溫士毅（民國100年6月28日入伍，義務役，已於101年6月28日退伍），原係陸軍關渡指揮部機步二營機步一連一等兵機槍射擊兵，有兵籍表在卷可稽，已如上述，於本案犯行時，足認為現役軍人。從而，依修正之軍事審判法第1條第1項第2款之規定，被告所犯陸海空軍刑法第77條之罪，自應移由普通法院審理。又依刑事訴訟法第5條第1項規定，案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄。本件被告退伍後係住於臺中巿西屯區福瑞街61號3樓之2，本院自有管轄權。

四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件在下列判決理由中所載被告以外之人於審判外所為陳述經援引為證據者（包括各項書證），檢察官、被告與其辯護人於本院辯論終結前，對於證據能力均不爭執，本院審酌各該證據作成時之狀態，也認無不法取供之情形，與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，應認得為本案之證據，故均有證據能力。

貳、實體方面

一、上開事實業據被告溫士毅於偵訊及本院審理時坦承不諱（見101年度偵字第16807號卷㈡第170頁背面、本院卷第20頁、第30頁背面），核與證人即毒品購買者吳俊樺於檢察官偵訊時及本院審理時結證之情節相符（見101年度偵字第16807號卷㈡第111頁、本院卷第31頁），並有吳俊樺持用之門號0000000000號行動電話與溫士毅所有之門號0000000000號行動電話通聯記錄在卷可資佐證（見101年度他字第1989號卷第139頁）。足認被告任意性之自白與事實相符，應可採信。被告犯罪事證明確，均堪予認定。

二、我國就販賣第三級毒品科以重度刑責，販賣愷他命係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告溫士毅設若無利可圖，當無甘冒此涉案之危險，將原購入可供己施用之愷他命販售與無何深交之證人吳俊樺之必要。被告於本院審理時復供稱其未賺取金錢，只從中拿取一點供自己施用（見本院卷第34頁），堪認被告以500元之價格販賣愷他命予證人吳俊樺，主觀上確係基於意圖營利而販賣愷他命之犯意。

三、論罪科刑部分：

㈠、查愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，其藥品類別為「須由醫師處方使用」。且尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函可參。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑4筆等情，此有行政院衛生署食品藥物管理局99年3月19日FDA消字第0000000000號函、99年4月9日FDA管字第0000000000號函及檢附許可文件可稽。本案依卷證資料可證明被告溫士毅並非第一手取得愷他命之人而係來自陳宥健，且本案亦無積極證據足認係國外輸入，依經驗法則判斷被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。則被告販賣愷他命部分，合於毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品之犯行，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，且屬法規競合關係，自應從較重之毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪論處。核被告溫士毅所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又本件並無積極證據證明被告上開販賣愷他命犯行前所持有愷他命之純質淨重達20公克以上，自不生適用毒品危害防制條例第11條第5項（即持有第三級毒品達一定數量罪）規定之問題。再毒品危害防制條例就單純持有純質淨重未達20公克第三級毒品之行為，未有刑罰之規定，則本案被告自不產生持有第三級毒品愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收之問題。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡、按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。該項規定之立法本旨係基於販賣第三級毒品者倘供出其所販賣之毒品來源，且因此有效追查該毒品之來源者，將得以避免該毒品之來源者復行散布毒品而戕害國人身體健康，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生，故明定予以減輕或免除其刑，以鼓勵販賣第三級毒品者自新。因此，該項所稱「因而查獲」，自係指販賣第三級毒品者供出其所施用之毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言（最高法院99年度台非字第293號判決參照）。查被告溫士毅於警詢時供稱：「我係向綽號『保全』之男子購買毒品，我會以自己電話0981－653698打電話給他的手機門號0973－098479約交易地點，在臺中市美村南路與南平路口的7－11便利商店前交易毒品，我也不知道他的真實姓名及年籍，只知道他做保全，有時候他會穿藍色制服前來交易」等語（見臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第16807號卷第49至50頁）。被告於軍事檢察官訊問時供稱：「（如何與保全認識？）他是我住在臺中霧峰的一位友人陳義成的叔叔，當時保全告訴我他有在販賣毒品，若我朋友有需要可以向他拿，所以後來我的朋友吳俊樺有需要，我就順勢幫他向保全購買毒品」。「（保全現在何處？）因為他已經遭查獲，而且我在臺中看守所看過他」等語（見國防部南部地方軍事法院檢察署偵查卷第30至31頁）。已提出具體之電話及所在供查，而經國防部南部地方軍事法院函詢本件有無因被告供述而查獲上手或共犯之情形，經臺灣臺中地方法院檢察署以102年11月29日中檢秀實101偵24461字第117963號函覆以「被告陳宥健涉犯毒品危害防制條例案件，確係因溫士毅供出毒品來源而查獲（見國防部南部地方軍事法院審判卷第151頁），是被告符合毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之要件，應予減輕其刑。

㈢、復按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言。而同條例第4條之販賣毒品罪(包括販賣第一級至第四級毒品)，係以行為人主觀上具有營利之意圖，而在客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人主觀上並無營利之意圖，而係單純與他人合資向販賣者購買毒品施用，即與販賣毒品罪之構成要件不侔。故被告若均否認價售或有償讓與毒品予他人之事實，而僅供承與他人合資向販賣者購買毒品施用者，即難認其已自白犯販賣毒品罪，自與上揭減刑規定之要件不合（最高法院101年度臺上字第435號、100年度臺上字第6669、6563、5746、5348、4876、4676、3691、3665、1282、711號判決參照）。被告於偵審程序中均自白有販賣第三級毒品予證人吳俊樺之犯行，已如上述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕並遞減其刑。

㈣、末按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年度臺上字第1165號判例要旨參照）。查被告溫士毅本件所為之販賣第三級毒品犯行，其販賣之對象僅有1人，次數有2次，販賣所得共1000元，以其犯罪情節論，惡性尚非重大不赦，惟其犯後於偵查之初未能勇於坦承犯行，面對過錯，其所犯販賣第三級毒品罪之法定刑，乃5年以上有期徒刑，並非有如販賣第一級毒品罪之死刑、無期徒刑之重刑，而被告除本案外，另有販賣甲基安非他命予施用毒品者黃鈞鼎、藍世傑、鄒騰彬之犯行（業經本院101年度訴字第2344號判處有期徒刑2年8月確定）。顯見其並非偶一犯罪，客觀上並無顯可憫恕而能引起一般同情之情形，是本件並無刑法第59條酌量減輕事由之適用，指定辯護人請求本院再予酌減其刑，尚無足採。

㈤、爰審酌被告明知愷他命為為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟將之販賣他人，使該毒品危害之範圍更加擴大，危害社會治安，及他人之身體健康，行為實屬不該，且被告於犯後偵查之初，對犯罪之一部分猶飾詞否認，顯然欠缺悔改之決心，惟念其販賣之愷他命數量尚非鉅大，並斟酌其犯罪目的、手段、所生危害及其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。

㈥、扣案之門號0000000000號NOKIA牌行動電話（含SIM卡1張）1支，係被告母親申請後贈送被告，且為被告所有供販賣毒品所用之物，業據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第32頁背面），且係供被告販賣第三級毒品愷他命犯行予證人吳俊樺所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收。被告2次販賣第三級毒品愷他命所得各500元合計1000元，雖未扣案，然既為被告販賣第三級毒品愷他命所得之財物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、陸海空軍刑法第77條、第13條、毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項、刑法第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官張容姍到庭執行職務。

毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。