臺灣臺中地方法院104年度訴字第1280號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 104年度訴字第1280號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

林進陵

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度毒偵字第3450號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林進陵前於民國91年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經施以強制戒治，於92年9 月5 日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第334 號為不起訴處分確定。其於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，另於93年間，犯施用毒品案件，經本院判處有期徒刑10月確定，於94年5 月17日縮刑期滿執行完畢；再於102 年間，因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑8 月、2 月確定，嗣經本院以103 年度聲字第1271號裁定定應執行有期徒刑9 月確定，於103 年10月16日執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所明定之第一級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104 年7 月3日15時43分許自行提前到臺中市政府警察局豐原分局（下稱豐原分局）接受採尿後，至同年7 月6 日9 時50分許在臺灣臺中地方法院檢察署採尿前之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣經臺中臺灣地方法院檢察署將前開採尿檢體送驗，結果呈嗎啡陽性反性，始悉上情。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署觀護人室簽由同署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明

㈠按刑事訴訟法第159 條之5 規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官及被告林進陵對本院下述所引用之證據均表示沒有意見（本院卷第45頁至反面），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力。

㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官及被告均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。

二、訊據被告坦承曾於104 年7 月6 日經臺灣臺中地方法院檢察署觀護人室採尿送驗等情不諱，惟矢口否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：104 年7 月6 日為其假釋期間，從未施用第一級毒品海洛因，當時曾服用女友向旱溪西路米格林理容KTV 小姐之窈窕減脂茶藥包及四物丸，也曾有朋友用抽菸的方式在其身邊施用第一級毒品海洛因，可能是不小心誤吸食，況伊於同日經豐原分局驗尿結果並未檢出有嗎啡陽性反性，另至童綜合醫院所為身體健康檢查所篩檢之尿液及血液都正常，足認伊並未施用第一級毒品海洛因云云。惟查：

㈠被告曾於104 年7 月6 日上午9 時50分許經臺灣臺中地方法院檢察署採尿送驗乙節，業據被告於本院審理時供述明確，並有臺灣臺中地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表在卷可佐，且上開採尿經送驗結果呈嗎啡陽性反應之情，亦有正修科技大學超微量研究科技中心R00-0000-000尿液檢驗報告在卷可參（他卷第13至第14頁），是此部分事實，應堪認定。

㈡被告於104 年9 月3 日偵訊時提出之藥物2 包，分別為被告所稱之減肥茶及標示美國野山皇牌花旗蔘藥品各1 包，經送法務部調查局檢驗結果，均未發現含法定毒品成分之情，有104 年10月7 日調科壹字第00000000000 號法務部調查局鑑定書在卷可參（他卷第23頁），足認前開藥物並非被告採尿檢體呈嗎啡陽性反應之來源。另豐原分局對被告採尿送驗結果未檢出有嗎啡陽性反應，固有正修科技大學超微量研究科技中心104 年7 月7 日R00-0000-000號尿液檢驗報告在卷可查（本院卷第33頁），然豐原分局通知被告採驗尿液之時間為104 年7 月6 日9 至18時之前，惟被告係於104 年7 月3日15時43分許即提前至豐原分局採尿之事實，則有豐原分局採驗尿液通知書、臺中市政府警察局豐原分局105 年1 月15日中市警分偵字第0000000000號函及函附之應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄在卷可參（本院卷第21頁、第31頁），另被告嗣於104 年7 月6 日上午9 時50分許經臺灣臺中地方法院檢察署採尿送驗，則有臺灣臺中地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表在卷可佐（本院卷第13頁），顯見被告辯稱：於豐原分局採尿與本院觀護人室採尿為同一日云云，並非實在，實不得以豐原分局採尿送驗結果遽為被告有利之認定。此外，被告尚辯稱：其曾至醫院進行驗血及驗尿，結果均無施用毒品云云，為此，本院函詢童綜合醫療社團法人童綜合醫院（下稱童綜合醫院）結果：「病患於104 年7 月19日至本院作一般健康檢查，無相關毒品檢驗，檢查結果並無明顯異常情形」等節，有童綜合醫院105 年2 月4 日105 童壹字第156 號函在卷可參（本院卷第34頁），另該次所含檢驗項目為類固醇、糞便潛血免疫定量（檢驗有無胃出血）、血糖、腎功能、尿液，未包含是否施用毒品，亦有該院生化（FRT ）報告單在卷可佐（本院卷第35頁至第39頁），足徵該次檢驗項目並未針對被告之血液及尿液中是否有法定毒品代謝物，則童綜合醫院健檢結果亦難遽為被告有否施用第一級毒品海洛因之認定。末按，一般吸入二手煙或蒸氣、粉末之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，將因個案而異，惟縱然吸入二手煙或蒸氣、粉末者，其尿液可檢出之毒品反應，然濃度亦應遠低於施用者（行政院衛生署管制藥品管理局93年12月23日管檢字第0000000000號函、93年7 月30日管檢字第0000000000號函、臺灣高等法院高雄分院97年度上訴字第2057號、100 年度上訴字第717 號判決意旨參照）。觀之被告上開檢驗報告，被告尿液中含嗎啡濃度達466ng/ml，已逾施用毒品之嗎啡陽性反應最低閾值300ng/ml甚多，顯見被告係主動施用，而非被動吸入海洛因之二手煙或蒸氣、粉末。況且，依行政院衛生署所公佈濫用藥物尿液檢驗作業準則第3 條第13款規定「閾值：指判定檢體為陰性或陽性之濫用藥物或其代謝物濃度。」；第15條第1 項第2 款規定：「初步檢驗應採用免疫學分析方法。檢驗結果尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度在下列閾值以上者，應判定為陽性：

二、鴉片代謝物：300ng/mL。」；第18條第1 項第2 款之(一) ：「初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：…二、海洛因、鴉片代謝物：（一）嗎啡：300ng/mL。」；第19條規定：「第19條尿液檢體經確認檢驗結果低於前條閾值者，應判定為陰性，其驗餘檢體應依第九條規定處理之。」，即係以所採尿液予以檢測，並以一定之標準值即閥值作為判斷檢體為陽性或陰性之標準，如未達嗎啡300ng/mL，即應判定為陰性。按此項閥值之制定，係為避免1.受檢驗人之因素：如受檢驗人因與吸食毒品之人接觸，或同時處於密室中，因吸入二手煙之緣故，導致有嗎啡反應；或因施用如止痛劑等藥物，而該藥物滲雜微量海洛因物品（不論是合法或不合法），導致有嗎啡反應。2.採集人或檢驗人之因素：在採集尿液之人方面，因不小心，未事先清洗容器即予採集；在檢驗人方面，如檢驗人員因疏忽或不小心，未採取嚴格之作業程序，因反覆使用檢驗之器具，導致應檢驗之尿液混入他人殘餘之尿液。

3.在儀器方面：按檢驗之科學儀器固然十分精密，但是否有於檢驗當中，因為未予以定時保養，或因其他尿液殘存、潑灑於儀器中，應清洗而未清洗導致判讀錯誤等因素，為求慎重起見，而有閥值之設，如未達該標準，即應視為陰性，等同於未施用，此為行政院衛生署所制定，自應依據上開濫用藥物尿液檢驗作業準則予以認定，且該項閥值係以檢驗時為準，而非依檢驗值推算施用時之結果予以認定，此為當然之解釋，可見依行政院衛生署所公佈濫用藥物尿液檢驗作業準則，嗎啡300ng/mL此項閥值之制定，已預先設定排除受檢驗人因與吸食毒品之人接觸，或同時處於密室中，因吸入二手煙之緣故，導致有嗎啡反應之情形，而本案被告尿液中含嗎啡濃度達466ng/ml，已逾施用毒品之嗎啡陽性反應最低閾值300ng/mL甚多，自無他人在吸食時聞到之可能，亦甚顯明，從而被告於偵訊時辯稱辯稱：可能是吸到友人在旁施用第一級毒品海洛因香菸煙霧致採尿結果呈陽性反應云云，顯屬卸責之詞，亦不可採。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告施用第一級毒品海洛因犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪，依93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2 項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）查被告於年91年間因施用毒品案件，經本院裁定命入勒戒處所施以觀察勒戒，勒戒期滿因有繼續施用毒品傾向，復經本院裁定命入戒治處所施以強制戒治，於92年9 月5 日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第334 號為不起訴處分確定。其於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，另於93年間，犯施用毒品案件，經本院判處有期徒刑10月確定，於94年5 月17日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證。依前開說明，被告已不合於「初犯」或「5 年後再犯」之規定，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，應依法論科。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品後進而施用第一級毒品，其持有第一級毒品之低度行為應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢按1.二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度臺抗字第2 號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。2.裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146 、147 頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明（一））。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院87年度臺非字第25號、第371 號、第414 號判決、103 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。查：被告於102 年間，因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑8 月、2 月確定，嗣經本院以103 年度聲字第1271號裁定定應執行有期徒刑9 月確定，於103 年10月16日執行完畢（下稱第1 案），復因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑5 月、3 月及1 年確定（下稱第2 案），第1 案與第2 案接續執行，於104 年3 月12日假釋出監付保護管束，惟被告於假釋期間再犯本案施用毒品犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告所犯前該第1 案執行完畢日為103 年10月16日，其於104 年3 月12日假釋出監付保護管束期間，再為本案犯行，參諸前開判決及決議要旨，屬受第1 案有期徒刑執行完畢後5 年以內，再故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈣爰審酌被告有如上所載施用毒品之不良素行，有上揭前案紀錄表可查，經觀察勒戒、強制戒治及刑之執行後，仍再犯本案施用毒品罪行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，惟念其施用毒品乃戕害自身健康，尚未直接危害他人，持有毒品之量非鉅，及犯後否認犯行，暨其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳怡嫺到庭執行職務。