臺灣臺中地方法院104年度訴緝字第297號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　104年度訴緝字第297號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

黃清揚

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(103年度毒偵緝字第170、171號)，本院以簡式審判程序，判決如下：

主文

犯罪事實

一、黃清揚前於民國81年間因肅清煙毒條例案件，經本院以81年度訴字第2430號判決應執行有期徒刑3年2月，另非法吸用化學合成麻醉藥品部分，復經臺灣高等法院臺中分院(下稱臺中高分院)以82年度上訴字第213號判決判處有期徒刑8月確定，再經臺中高分院以82年度聲字第341號裁定應執行有期徒刑3年6月確定(下稱第1案)；又於82年間因違反藥事法案件，經本院以82年度訴字第677號判決判處有期徒刑7月確定(下稱第2案)，上揭第1及2案經合併應執行有期徒刑4年2月確定(下稱合併第1案)，而於83年11月11日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋。另於84年間因偽造文書案件，經本院以84年度訴字第2773號判決判處有期徒刑2年6月確定(下稱第3案)；又因肅清煙毒條例案件，經臺中高分院以86年度上訴字第1056號判決撤銷本院85年度訴字第1495號判決，判處有期徒刑9月、3年4月、4月，應執行有期徒刑4年2月確定(下稱第4案)；再於85年間因偽造貨幣案件，經本院以86年度訴字第202號判決判處有期徒刑5年6月確定(下稱第5案)，上揭第5及6案復經臺中高分院以87年度聲字第1025號裁定應執行有期徒刑9年4月(下稱合併第2案)，上揭第3案及合併第2案接續執行，而於93年4月6日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋，上揭第1及2案復經本院以97年度聲減字第359號裁定減刑為有期徒刑1年7月、4月、3月15日，應執行有期徒刑2年1月；第4及5案經臺中高分院以96年度聲減字第2691號裁定減刑為有期徒刑4月15日、2月、1年8月、5年6月(2罪)，應執行有期徒刑7年7月確定，而於97年5月5日殘刑因定刑執行完畢出監。黃清揚又於93年間因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第1627號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院94年度毒聲字第46號裁定令入戒治處所施以強制戒治後，於94年8月24日停止處分出監，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第192號為不起訴處分確定；又於97年間即前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經本院97年度訴字第3785號判決判處有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年2月確定(下稱第6案)；再因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度訴字第4190號判決判處有期徒刑10月確定(下稱第7案)；又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度訴字第4600號判決判處有期徒刑11月確定(下稱第8案)，上揭第6至8案再經本院以98年度聲字第655號裁定應執行有期徒刑2月6日確定，甫於100年12月26日執行完畢。詎其仍不知悔改，分別為下列犯行：

㈠先基於施用第二級毒品之犯意，於101年12月27日上午某時許，在臺中市○區○○路000○00號3樓居所，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內並燒烤後吸入煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

㈡又基於施用第一級毒品之犯意，於101年12月27日中午12時許，在其上揭居所，以將第一級毒品海洛因置入針筒後注射方式，施用海洛因1次。

㈢再基於施用第二級毒品之犯意，於102年4月30日凌晨1時35分許為警採尿前96小時內某時，在不詳地點，以不詳方法施用第二級毒品甲基安非他命1次。

㈣另基於施用第一級毒品之犯意，於102年4月29日清晨0時許，在臺中市○區○○路000○0號3樓14號住所，以將第一級毒品海洛因置入針筒後注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。

二、關於犯罪事實欄㈠及㈡部分，嗣於101年12月27日下午4時許，經警徵得黃清揚同意後，在其上揭居所執行搜索，扣得如附表編號㈠所示黃清揚所有供施用第一級毒品使用之海洛因8小包；復於同日下午6時20分許，經黃清揚同意採集尿液送檢驗，結果可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命呈陽性反應；又關於犯罪事實欄㈢及㈣部分，於102年4月30日凌晨1時35分許，經黃清揚同意採集尿液送檢驗，結果可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命呈陽性反應，始悉上情。

三、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告暨臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按本案被告黃清揚所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定本件進行簡式審判程序，合先敘明。且據同法第273條之2之規定，簡式審判之證據調查亦無同法第159條第1項規定之適用。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所根據之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊時、本院訊問、準備程序及審理中均坦承不諱【見臺中市政府警察局霧峰分局刑案偵查卷宗(案號：中市警霧分偵字第0000000000號，下稱警卷)第5-6頁、臺灣士林地方法院檢察署102年度毒偵字第1126號偵查卷宗(下稱1126號毒偵卷)第10-12頁、臺灣臺中地方法院檢察署(下稱臺中地檢署)102年度毒偵字第343號偵查卷宗(下稱343號毒偵卷)第18-19頁、臺中地檢署103年度毒偵緝字第170號偵查卷宗(下稱毒偵緝卷)第27-28頁、本院卷第30-31、59、63頁】，且有職務報告書3紙、臺中市政府警察局霧峰分局搜索/扣押筆錄暨扣押物品目錄表共2紙、臺中市政府警察局霧峰分局查獲涉嫌毒品案件毒品初驗報告、採尿同意書、臺中市政府警察局霧峰分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、刑案現場測繪圖各1紙、扣案毒品照片10張、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告(報告序號：大同-4號)1紙、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表2紙、行政院衛生署(現改制為衛生福利部)草屯療養院102年1月14日草療鑑字第0000000000號鑑驗書2紙、扣案毒品照片1張、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告(報告編號：UL/2013/00000000號)1紙在卷可稽(見本院卷第55頁、警卷第4頁、1126號毒偵卷第4頁、警卷第9-10、13、15、16、17、18頁、1126號毒偵卷第16、18-19頁、343號毒偵卷第26 -27、28、29頁)；此外，復有如附表編號㈠所示黃清揚所有供施用第一級毒品使用之海洛因8小包扣案可佐，足認被告之自白均與事實相符。

㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經檢察官予以不起訴處分（93年1月9日該條例修正施行前）或依法追訴處罰（93年1月9日修正施行後），縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59、65號判決、95年度第7次刑事庭會議、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查本案被告前有如犯罪事實欄所載因施用毒品，經觀察、勒戒與強制戒治執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品，經強制戒治之前案記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考(見本院卷第38-50頁)，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒，已無法收其實效，則其再犯本案施用第一、二級毒品之犯行，按諸前揭說明，即與5年後再犯之情形有別，自應逕行追訴。

㈢綜上所述，本案被告犯行均堪認定，均應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告黃清揚所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品進而施用，其持有第一、二級毒品之低度行為，分別為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告前曾受有前揭犯罪事實欄所載之前案科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽(見本院卷第38-50頁)，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈢被告所犯2次施用第一級毒品及2次施用第二級毒品等罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

㈣再按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。。毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院97年度台上字第1475號、98年台上字第1765號、99年台上字第4392號判決意旨參照）。查被告雖前於警詢及偵訊時，均供稱其施用之第一級毒品海洛因來源係向真實姓名年籍不詳、綽號「阿正」之男子所購買等語(見警卷第6頁、343號毒偵卷第18頁反面-19頁)，復於警詢時陳稱其第二次施用第一級毒品海洛因來源係向真實姓名年籍不詳、綽號「小黑狗」之男子購買等語(見1126號毒偵卷第11頁反面)，然被告並未提供「阿正」與「小黑狗」之真實姓名年籍資料，或其他足以辨別其特徵之具體資訊，供檢警機關追查，致檢警機關無從據以發動追查，有職務報告書1紙在卷可稽(見本院卷第55頁)。是本案被告並未有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，而得減輕或免除其刑之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑，附此敘明。

㈤爰審酌被告雖經觀察、勒戒與強制戒治之執行，仍未能斷戒施用毒品惡習，顯見其戒治意志不堅，缺乏勒戒動機，未能抗拒第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命誘惑而予以施用，殘害己身，惟審酌被告迭於偵審程序均坦承犯行，犯後態度尚稱良好，暨參酌被告為高中畢業之智識程度，職業為餐飲業與家境小康之生活狀況(詳警詢筆錄內受詢問人基本資料欄內教育程度欄、職業欄及經濟情況欄等之記載，見警卷第5頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，併就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準。

㈥另按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。本案被告就犯犯罪事實欄㈠及㈡所示各該行為後，刑法第50條之規定，已於102年1月23日修正公布，並於同年月25日施行。關於數罪併罰之規定，修正前刑法第50條係規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，考其立法目的，係保障受刑人經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，失其得易科罰金之利益，而賦與受刑人自行衡量，選擇執行原得易刑處分之刑，或選擇合併定應執行刑，而失其原易刑處分之利益，以換取刑期之優惠，故修正後刑法第50條規定，自較有利於被告，是本案應適用修正後刑法第50條規定。就被告所犯如附表編號㈡及㈣所示各次施用第二級毒品犯行部分，均係得易科罰金之宣告刑；又其所犯如附表編號㈠及㈢所示各次施用第一級毒品犯行部分，均屬不得易科罰金之宣告刑。爰僅針對如附表編號㈡及㈣所示各次施用第二級毒品部分、附表編號㈠及㈢所示各次施用第一級毒品犯行部分各別併定其應執行刑且就上揭附表編號㈡及㈣經併定應執行刑部分並諭知易科罰金之折算標準。至被告所犯上揭各別所定應執行刑部分，依刑法第50條第1項但書及第2項規定，就此部分即不得於本案判決中合併併定其應執行之刑。

㈦末按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之。義務沒收，則以可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1項第1款、第2款、第200條、第205條、第209條、第219條、第266條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段(最高法院96年度台上字第7069號判決意旨參照)。是知刑法第38條第1項第2款之規定，核屬職權沒收範圍。扣案第一級毒品海洛因8包(含外包裝8只，含袋重分別為0.40公克、0.40公克、0.35公克、0.35公克、0.30公克、0.35公克、0.40公克、0.35公克，驗前淨重分別為0.1080公克、0.1196公克、0.1010公克、0.0981公克、0.1044公克、0.1079公克、0.1025公克、0.1044公克，驗餘淨重分別為0.1051公克、0.1175公克、0.0980公克、0.0953公克、0.1009公克、0.1055公克、0.0987公克、0.0989公克)，經送鑑驗後，均檢出第一級毒品海洛因成分，有行政院衛生署(現改制為衛生福利部)草屯療養院102年1月14日草療鑑字第0000000000號鑑驗書2紙在卷可稽(見343號毒偵卷第26-27頁)，均係第一級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條1項前段之規定沒收銷燬之；至包裝上開粉末之包裝袋8只，因無論以何種方式析離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，均應整體視為查獲之第一級毒品，一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告所犯關於犯罪事實欄㈠所示施用第一級毒品罪名項下，宣告沒收銷燬之（最高法院95年度台上字第3739號判決、臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第18號研討結論參照），而鑑驗耗用部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官郭明嵐到庭執行職務。