臺灣臺中地方法院105年度簡上字第373號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　105年度簡上字第373號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

陳念偉

上列上訴人因被告犯詐欺案件，不服本院沙鹿簡易庭105 年度沙簡字第364 號中華民國105 年9 月6 日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：105 年度偵字第13986 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳念偉於民國105 年3 月2 日，經由社群網站「FACEBOOK」獲悉葉凡睿有意為女友購買IPHONE6S的手機之訊息後，認有機可趁，明知自己沒有IPHONE6S的手機可供出售，竟仍基於意圖為自己不法所有之犯意，於同日透過「FACEBOOK」的即時聊天系統，與葉凡睿取得聯繫，向葉凡睿佯稱：願以新臺幣（下同）21,000元價格，出售IPHONE6S的手機云云，致使葉凡睿信以為真，而陷於錯誤，表達願以21,000元價格向陳念偉購買，陳念偉與葉凡睿因而相約於105 年3 月3 日20時許，在臺中市○○區○○○道0 段0000號東海大學旁之加油站會面，由葉凡睿交付現金21,000元予陳念偉，陳念偉則向葉凡睿佯稱：日後會以宅急便方式，將IPHONE6S的手機寄予葉凡睿，而順利向葉凡睿詐得21,000元得逞。嗣因葉凡睿始終未收到陳念偉交付的IPHONE6S的手機，而向陳念偉催討，並要求退款，陳念偉僅於105 年3 月11日，匯款12,100元至葉凡睿女友張佳瑄設於郵局之帳戶而退還外，即音訊杳無，且避不見面，葉凡睿發現受騙後，而於同年3 月22日報警處理。

二、陳念偉於105 年3 月6 日，經由社群網站「FACEBOOK」瀏覽林祐安受同事余綠梅之託而在該社群網站上張貼願以15,000元價格，購買IPHONE 6 PLUS 全新手機之訊息，認有機可趁，明知自己並無IPHONE 6 PLUS 全新手機可供出售，竟仍基於意圖為自己不法所有之犯意，於同日透過「FACEBOOK」的即時聊天系統，與林祐安取得聯繫，向林祐安佯稱：願以18,500元出售IPHONE 6 PLUS 的全新手機云云，致使林祐安誤信為真，而陷於錯誤，遂提領余綠梅先前交付之18,500元現金並加以包裹後，於同日19時15分許，在臺中客運朝馬站，交由陳念偉所派遣而駕駛車號000-00號之不知情計程車司機轉交，陳念偉得款後，為取信林祐安，雖寄出包裹予林祐安，但包裹內的物品乃SAMSUNG 廠牌、NOTE3 型號之中古手機1 支，而非IPHONE 6 PLUS 的全新手機，林祐安打開包裹後，認與約定內容不符，遂透過「FACEBOOK」聯繫陳念偉，陳念偉則以寄送時裝箱錯誤為由搪塞，並要求林祐將上開SAMSUNG 廠牌的中古手機寄還，林祐安將上開SAMSUNG 廠牌的中古手機寄還陳念偉後，陳念偉即音訊全無無，且避不見面，林祐安察覺受騙，而於同年3 月15日報警處理，始獲上情。

三、案經葉凡睿、林祐安訴由臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

一、按被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，依刑事訴訟法第371 條之規定，不待其陳述，逕為一造辯論判決。本案被告陳念偉經合法傳喚，無正當理由不到庭，有送達證書1 份附卷可稽（見本院卷第21頁至第22頁），爰不待被告到庭陳述，逕行一造辯論判決。

二、訊據被告對其於上揭時、地，分別向告訴人葉凡睿、林祐安詐得現金21,000元、18,500 元等事實，均供承不諱（見105年度偵字第13986 號偵查卷第12頁至第21頁、第104 頁至第105 頁），核與證人即告訴人葉凡睿、林祐安、林佑安的同事余綠梅之證述情節（見同上偵查卷第22至第23頁、第26頁至第27頁、第28頁至第29頁），大致相符，並有被告以暱稱「路很長」與告訴人葉凡睿在社群網站「FACEBOOK」之對話紀錄、被告以暱稱「路很長」與告訴人林祐安在社群網站「FACEBOOK」之對話紀錄、告訴人葉凡睿女友張佳瑄之郵局存摺翻拍照片、被告透過宅急便之寄件單據、告訴人林祐安取得SAMSUNG 廠牌中古手機翻拍照片等資料附卷可稽（見同上偵查卷第44頁至第55頁、第58頁第88頁、第56頁至第57頁、第89頁至第90頁），足認被告前揭自白核與事實相符，從而，本案事證明確，被告上揭2 次詐欺取財犯行，均堪認定，應予依法論科。

三、核被告所為，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告先後2 次向告訴人葉凡睿、林祐安詐取財物，犯意各別，應分論併罰。原審認被告罪證明確，審酌被告正值青壯，不思尋求正當途徑賺取生活所需，竟以詐騙手法謀取不法利益，且迄今尚未完全賠償告訴人葉凡睿、林祐安所受損失；另考量被告自承高中肄業智識程度、素行、家庭經濟狀況為小康、職業為工（見被告調查筆錄受詢問人欄所載），犯後坦承犯行等一切情狀，以及被告向告訴人葉凡睿詐得21,000元的財物，其中12,100元已實際匯還告訴人葉凡睿之女友，而被告向告訴人林祐安詐得財物為18,500元，以上合計詐得金額為27,400元（計算式＝21,000元－12,100元＋18,500元），均為被告之犯罪所得，且核無刑法第38條之2 第2 項之情形，另未扣案之SAMSUNG 廠牌、NOTE3 型號之中古手機1 支，乃被告所有且供其向告訴人林祐安犯本件詐欺取財罪所用，依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第454 條、第450 條第1 項，刑法第2 條第1 項、第2 項、第339 條第1 項、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第38條第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，諭知被告犯詐欺取財罪，共貳罪，各處有期徒刑3 月，如易科罰金，均以1 千元折算1 日，應執行有期徒刑5 月，如易科罰金，以1 千元折算壹日。未扣案之SAMSUNG 廠牌、NOTE3 型號之中古手機1 支，以及犯罪所得27,400元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審認事、用法均無不合，量刑亦稱妥適。

四、檢察官上訴意旨略以：原審判決認被告犯詐欺取財罪罪，除判處罪刑外，並諭知未扣案之SAMSUNG 廠牌、NOTE3 型號之中古手機1 支沒收，如不能沒收追徵其價額。惟沒收犯罪所得或追徵價額均侵害被告或第三人之財產權，法院必須明白認定其範圍與數額，方能讓當事人或第三人知悉將遭沒收或追徵之財物內容，且犯罪所得及追徵之範圍與價額不明確，執行檢察官將無從執行，又刑法沒收罪章修正後，不能沒收時已全面追徵價額，法院復有估算之權，是沒收與追徵乃新設法律效果，無法院之判斷，法律效果不清楚，執行檢察官便不能執行。故原審漏未確認該SAMSUNG 廠牌、NOTE3 型號之中古手機1 支的價額，容有未合，請撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。惟查：㈠刑法於104 年12月30日修正公布、並於105 年7 月1 日施行時，將修正前刑法第34條之規定「從刑之種類如下：一、褫奪公權。二、沒收。三、追徵、追繳或抵償。」刪除，並增訂刑法第36條第1 項：「從刑為褫奪公權。」，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2條立法說明一、參照），而追徵亦自從刑之一種，轉變為於無法沒收原利得客體時之替代執行方式，用以追討原利得客體之替代價額，以避免犯罪行為人保有因不法行為而來之獲利。於刑法修正前，將追徵定性為從刑，為區別追徵、追繳或抵償之不同，乃將追徵其價額定義為所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡參照），惟無論係將追徵定性為從刑，抑或是沒收的替代手段，追徵其價額均係追討原利得客體之替代價額。由此觀之，檢察官於刑法修正前執行追徵其價額之方式，自得於刑法修正後延用之。㈡按罰金、罰鍰、沒收、沒入、追徵、追繳及抵償之裁判，應依檢察官之命令執行之。但罰金、罰鍰於裁判宣示後，如經受裁判人同意而檢察官不在場者，得由法官當庭指揮執行。前項命令與民事執行名義有同一之效力。罰金、沒收、追徵、追繳及抵償，得就受刑人之遺產執行，修正前刑事訴訟法第470 條定有明文。又前條裁判之執行，準用執行民事裁判之規定，刑事訴訟法第471 條第1 項亦有明文。而所謂「準用執行民事裁判之規定」係指檢察官得依民事強制執行法相關之規定予以執行，其因強制執行所生必要之費用，應由受刑人負擔，並與強制執行之罰金、罰鍰、沒收、沒入、追徵、追繳及抵償同時收取之。次按查封物為貴重物品而其價格不易確定者，執行法院應命鑑定人鑑定之。拍賣不動產，執行法院應命鑑定人就該不動產估定價格，經核定後，為拍賣最低價額，強制執行法第62條、第80條分別定有明文。另強制執行之費用，以必要部分為限，由債務人負擔，並應與強制執行之債權同時收取，強制執行法第28條第1 項亦有明文。由上可知，檢察官以命令執行追徵之裁判時，得準用強制執行法第62條、第80條之規定，對動產、不動產命鑑定人鑑定估算動產、不動產之價格，並準用強制執行法第28條第1 項之規定，向受刑人收取所需之鑑定費用，並與追徵同時收取之。臺灣高等法院檢察署編印之刑罰執行手冊（96年5 月修訂版）第111 頁亦載明：「二十、追徵、追繳或抵償之執行方法如下：…（四）如為追徵，應依規定事前鑑價，鑑定價格後，傳訊受追徵人繳納。如不願依價繳納時，宜囑託民事執行處強制執行，檢察官之囑託執行免徵執行費。」亦同此結論。而刑法修正前有關追徵之判決主文均僅針對犯罪所得財物諭知「追徵其價額」，並未在判決理由說明計算標準或於判決主文、理由內明確記載應追徵之價額為何，檢察官即係依前揭規定以命令執行追徵之裁判，於執行之程序中對原利得客體鑑價，並向受刑人收取鑑定費用。而刑法有關沒收規定修正後，刑事訴訟法第470 條亦隨之修正為「罰金、罰鍰、沒收及沒入之裁判，應依檢察官之命令執行之。但罰金、罰鍰於裁判宣示後，如經受裁判人同意而檢察官不在場者，得由法官當庭指揮執行。前項命令與民事執行名義有同一之效力。罰金及沒收，得就受刑人之遺產執行。」僅係將「追徵、追繳及抵償」等文字刪除，此乃因追徵已被定性為沒收之替代手段，而追繳、抵償業已刪除，配合刑法之修正所為之文字調整。檢察官於沒收修法後，仍應依刑事訴訟法第470 條、第471 條之規定，準用執行民事裁判之規定執行沒收之裁判，此與沒收修法前並無不同。職是，檢察官於沒收修法後執行有關沒收之裁判，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收而需追徵價額時，自應準用強制執行法第62條、第80條、第28條第1 項之規定，對動產、不動產命鑑定人鑑定估算動產、不動產之價格，並向受刑人收取所需之鑑定費用，始為妥適。檢察官上訴指摘原判決未於主文載明應追徵之價額，檢察官沒有執行之依據及依現行法律，未授權檢察官金額裁量權云云，與前揭法律規定不符，實不足採。㈢又前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同，刑法第38條之2 第1 項定有明文。由上可知，就犯罪所得認定顯有困難時及就追徵之範圍與價額認定顯有困難時，始得依刑法第38條之2 之規定估算認定之。而犯罪所得之認定涉及犯罪構成要件是否成立及是否宣告沒收之判斷，故於認定顯有困難時，應由法院依職權估算認定之。然追徵之範圍、價額之認定與犯罪構成要件是否成立及是否宣告沒收之判斷無涉，事實上，法院宣告沒收之物縱未扣案，亦不影響法院判斷該物是否沒收，而追徵乃係於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，用以追討原利得客體之替代價額之替代沒收手段，須俟檢察官執行沒收時，始能確認法院宣告沒收之物是否有全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，須追徵價額，而刑事訴訟法第457 條第1 項前段規定「執行裁判由為裁判法院之檢察官指揮之。」故裁判之執行專屬於檢察官之職權，刑事訴訟法第470 條、第471 條亦規定檢察官應準用執行民事裁判之規定以命令執行沒收之裁判，追徵既係沒收之替代手段，則追徵之範圍、價額之認定實乃檢察官執行之範疇，於追徵之範圍、價額認定顯有困難時，自應由執行檢察官於執行追徵時，依其職權適用刑法第38條之2 之規定估算認定之，始為適法。法院若於審判中就追徵之範圍、價額逕行適用刑法第38條之2 之規定以估算之方法認定之，不僅越俎代庖，侵害檢察官之職權，且於法院宣告沒收之物未扣案之情形下，法院於追徵之範圍、價額認定有困難時，為求公信，勢必會聘請相關領域之鑑定人鑑定應沒收之物之價額，而有為數不小之鑑定費用支出，俟裁判確定後，檢察官通知受刑人到案執行，受刑人可能因應沒收之物尚未滅失，而自行交付該應沒收之物予檢察官執行沒收，則法院前於審判中因鑑定而支出之時間、費用即屬徒勞，徒然耗費司法資源並延宕訴訟程序之進行，甚且國家亦無法律依據要求受刑人負擔審判中之鑑定費用。是檢察官前揭理由指摘原審未諭知SAMSUNG 廠牌、NOTE3 型號之中古手機1 支的價額，於法未合，尚非可採，本件上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第371 條，判決如主文。

本案經檢察官吳星瑩到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前2 項之未遂犯罰之。