臺灣臺中地方法院106年度簡上字第459號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　106年度簡上字第459號

上訴人

即被告

陳國珍

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服本院臺中簡易庭106 年度中簡字第1437號中華民國106 年9 月15日第一審簡易判決（聲請案號：臺灣臺中地方法院檢察署106 年度毒偵字第2073號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳國珍前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，乃續行強制戒治，嗣因認無繼續戒治之必要，於民國98年2 月16日停止強制戒治出監，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第65號為不起訴處分確定；又於前揭強制戒治執行完畢後5 年內，因施用毒品案件，經本院以101 年度簡字第147 號判決判處有期徒刑3 月確定，於101 年9 月22日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，復基於施用第二級毒品之犯意，於106 年3 月21日採尿前回溯96小時內之某時，在其位於臺中市○區○○路0 段00號住處，以將甲基安非他命置於鋁箔紙上點火燃燒吸食煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於106 年3 月21日10時許，為警持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之鑑定許可書對其執行採尿送驗結果，呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，始查知上情。

二、案經臺中市政府警察局烏日分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。

理由

一、證據能力部分：

㈠按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑或當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件。惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力（最高法院104 年2 月10日104 年度第3 次刑事庭會議決議要旨參照）。經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告皆表示沒有意見，復未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而皆得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。

㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告皆未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告陳國珍（下稱被告）固坦承有為警採尿送驗之事實，惟矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：我不認罪，並沒有施用甲基安非他命，對於驗尿結果不得其解，後經媒體報導，服用日本感冒藥露露，驗尿會呈陽性反應，因我有時常性服用，才恍然知悉，我採尿那幾天有吃露露，是在西藥房買的，那次吃的藥沒有留下來，無法提供那次的藥送驗，我也不確定露露是不是有這個成分，另外我的心臟瓣膜有問題，也有在西藥房買成藥吃；因為聽朋友說有反毒計畫，叫我認罪，可以參加反毒計畫，所以我在偵查中才承認，原審判我有罪我不服，朋友說認罪只要上課就好，我父母年紀大了，且為低收入戶，不能把他們丟著，我怕去關云云。然查：

㈠上開犯罪事實，業據被告於偵訊時坦承不諱，供稱：對警方於106 年3 月21日10時許採尿過程沒有意見，對尿檢呈安非他命、甲基安非他命等藥物陽性反應，沒有意見，剛好我前陣子在清掃家裡，發現還有一小包甲基安非他命，想丟掉又覺得可惜，所以就拿來施用，採尿前幾天，在我住處以鋁箔紙燒烤吸食煙霧的方式施用，認罪等語（見偵卷第44頁反面）。且被告於106 年3 月21日10時10分許為警採尿後，經送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法檢驗結果，呈安非他命類陽性反應，再以氣相／液相層析質譜儀檢驗法確認檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應一節，此有臺灣臺中地方法院檢察署鑑定許可書、臺中市政府警察局勘察採證同意書、詮昕科技股份有限公司106 年4 月5 日出具之濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號00000000號）各1 份在卷可稽。按詮昕科技股份有限公司依氣相／液相層析質譜儀檢測，所採定量偵測極限安非他命、甲基安非他命均係500ng ／ml，亦即檢出值若大於此便能確認尿液中確實存在此類毒品；且氣相／液相層析質譜儀檢驗法乃目前就藥物篩檢結果必須進一步確認時最常採用之方法，因此在良好的操作條件下，以氣相／液相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，而被告之尿液經前揭機關以該種檢驗方法檢驗確認後，其尿液中安非他命濃度為563 ng／ml，甲基安非他命濃度則為3360ng／ml，皆大於該機關所設定之閾值500 ng／ml，且本案復無其他證據顯示於被告採尿檢驗過程中有何人為疏失導致誤判情形存在，則被告前揭尿液檢驗結果之正確性應足以確認。復參以甲基安非他命服用後24小時內，約有服用量之百分之70排泄於尿液中，毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量、施用方式、飯水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時限為甲基安非他命1至5天。是以，被告於偵訊中自白施用甲基安非他命，應堪採信，則其有於106年3月21日採尿前回溯96小時內之某時，施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，當可認定。

㈡又依卷內資料顯示，臺中市政府警察局烏日分局員警早先於105 年10月14日即對販毒嫌疑人蔣江池持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，發覺斯時擔任昇佳春天社區保全員之被告有以昇佳春天社區申裝之電話（04）00000000號、公共電話（04）00000000號與蔣江池聯繫，且被告於通話中對蔣江池稱「ㄟ...多弄一點 」，因而懷疑被告與蔣江池間涉有毒品交易犯行，進而於106年3月21日10時許，持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之鑑定許可書對被告執行採尿送驗，結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，有通訊監察譯文、前述臺灣臺中地方法院檢察署鑑定許可書、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告存卷足佐，是被告於本院改稱其未施用甲基安非他命云云，不足採信。

㈢被告雖又以吃露露、成藥等詞抗辯，惟其未曾提供服用之相關藥品供本院送驗，自無從採為有利於被告之認定。再者，安非他命及甲基安非他命係國內禁止醫療使用之第二級毒品，故經衛生福利部核可上市之藥品均不含安非他命或甲基安非他命成分，僅部分處方用藥所含成分可在人體代謝出甲基安非他命或安非他命成分，而此等用藥均須經由醫師開立處方箋方可使用，此迭經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）以92年2 月18日管檢字第0920000796號、92年8 月21日管檢字第0920006729號、92年9 月3 日管檢字第0920007253號、92年10月17日管檢字第0920008583號、94年3 月18日管檢字第0940002548號、96年11月12日管檢字第0960011540號、97年4 月8 日管檢字第0000000000號等函釋在案，並為本院審判上所知之事項。況被告於警詢時從未提及其曾服用露露、成藥，偵訊中則自白上開犯行，並直承認罪，更徵其於審理中驟然翻異其辭，空言曾服用露露、成藥致引起尿液中之毒品反應云云，當屬子虛，自無可採。綜上，被告所辯各節，均係事後卸責之詞，不值遽信。本案事證明確，被告上開施用第二級毒品之犯行，洵堪認定。

㈣按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯施用毒品，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，因與單純之「5年後再犯」之情形有別，已不合於「5 年後再犯」之例外規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日第7次刑事庭會議決定、95年度臺非字第134號裁判意旨參照）。查，被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，乃續行強制戒治，嗣因認無繼續戒治之必要，於98年2月16 日停止強制戒治出監，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第65號為不起訴處分確定；又於前揭強制戒治執行完畢後5年內，因施用毒品案件，經本院以101年度簡字第147 號判決判處有期徒刑3月確定，於101年9月22 日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表在卷可考，足見被告在98年2月16日強制戒治後5年內，曾再犯施用毒品案件，並經判刑確定且執行完畢，是被告前次所為之觀察、勒戒、強制戒治治療程序，顯未能收到祛除毒癮之實效，參諸首揭說明，被告再犯本案施用第二級毒品之犯行，應依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告為供自己施用之目的而持有上開毒品，其於施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡查被告有如犯罪事實欄一所述之經有期徒刑宣告及執行完畢情形，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表得參，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈢按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。原審認被告陳國珍罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2 項之規定，並審酌被告曾因施用毒品犯行接受觀察、勒戒、強制戒治，猶未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，反而於本案再次施用第二級毒品甲基安非他命，顯見被告自制能力尚有未足，其受有專科畢業之教育程度，目前從事保全業，施用毒品之前案紀錄，及施用毒品戕害個人健康至鉅，然幸未對他人權益發生具體實害，且於偵查中及時坦承犯行，尚見悔悟等一切情狀，量處被告有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準，核其認事用法及量刑均屬妥適，要無濫用自由裁量之權限，且無明顯輕重失衡之情形。

㈣從而，本院綜核上述各節，認被告陳國珍上訴指摘原判決不當，空言否認犯罪，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官羅秀蓮聲請簡易判決處刑，檢察官張添興到庭執行職務。