臺灣臺中地方法院106年度訴字第1562號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 106年度訴字第1562號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

蘇義輝

指定辯護人

本院公設辯護人賴忠杰

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第12529號、106年度毒偵字第2457號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、蘇義輝前於民國100年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院(下稱屏東地院)以100年度毒聲字第307號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經屏東地院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於101年8月23日停止處分出所。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、施用及販賣，而分別為下列行為：

㈠蘇義輝基於販賣第二級毒品之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話，於106年4月中旬某日，與董信義所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，經雙方談妥交易細節後，而於其後某時，在臺中市○○區○○○巷0○0號董信義住所(起訴書誤載為臺中市○○區○○路00巷00號)，蘇義輝交付重量各約0.5公克之第二級毒品甲基安非他命5包予董信義，惟因董信義持有現金不足，雙方約定該次購毒款新臺幣(下同)5,000元先行賒欠而完成交易。嗣於106年4月19日15時30分起至同日17時11分許，董信義先後以門號0000000000號行動電話及門號00-00000000號公共電話與蘇義輝所持用前揭門號行動電話聯繫償還上開購毒款事宜，復於其後某時，在臺中市西屯區某統一便利商店外某處，收受董信義所償還上開積欠購毒款其中800元，嗣又另行收受董信義所償還上開購毒款其中1,200元，其餘購毒款3,000元迄今仍為賒欠。

㈡蘇義輝基於販賣第二級毒品之犯意，以其所持用前揭門號行動電話，於106年5月3日7時7分52秒，與賴雅如所持用門號0000000000號行動電話及門號00-00000000號公共電話聯繫，經雙方約定交易細節後，而於其後某時，在臺中市○○區○○○街00號前某大樓工地，蘇義輝交付重量為0.8公克之第二級毒品甲基安非他命1包予賴雅如，並向賴雅如收取購毒款1,500元而完成交易。

㈢蘇義輝基於施用第二級毒品之犯意，於前揭強制戒治執行完畢後5年內之106年5月3日8時許，在臺中市○○區○○街00巷0號10樓之42居所，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸取其煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請對蘇義輝持用之前揭行動電話門號實施通訊監察，並於106年5月3日13時16分許，經警持本院核發之搜索票，至臺中市○○區○○○路000巷00號6樓之2蘇義輝居所執行搜索，扣得如附表所示之物【其中扣得第二級毒品甲基安非他命之驗前淨重詳如附表編號㈠至㈢「品名」欄所示】，復經採集其尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、本案據以認定被告蘇義輝犯罪之被告以外之人於審判外之陳述：證人即購毒者董信義與賴雅如分別於警詢時之證述，公訴人、被告及其辯護人在本院106年7月10日準備程序及同年8月15日、9月19日審理時，均表示同意作為證據使用(見本院卷第37、51頁反面-52、85頁)，復經本院審酌認上揭警詢係警員依法通知詢問，該等詢問過程中均無違法或不當之情況存在，應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，具有證據能力。

二、本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱【見臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第12529號偵查卷宗(下稱偵卷)第11-13、14-17、94-95、127頁、本院106年度聲羈字第284號卷宗(下稱聲羈卷)第5-6頁、本院卷第13-14、35、54、87頁】，核與董信義及賴雅如分別警詢及偵訊時證述情節均相符合(董信義部分：見偵卷第72-75、101-102頁；賴雅如部分：見偵卷第52-54、105-106頁)，且有臺中市政府警察局霧峰分局搜索/扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份、扣案物品照片25張、現場照片4張、臺中市政府警察局霧峰分局查獲毒品案初驗報告3份、臺中市政府警察局霧峰分局偵辦毒品案件採驗尿液(檢體編號)真實姓名年籍對照表、勘查採尿同意書各1紙、臺中市政府警察局霧峰分局指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名對照表(賴雅如)、臺中市政府警察局霧峰分局偵查隊指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名對照表(董信義)各1紙、衛生福利部草屯療養院106年6月2日草療鑑字第1060500326號、106年5月24日草療鑑字第1060500325號鑑驗書各1份、詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告(報告編號00000000號)1紙在卷可稽(見偵卷第19-21、24-28、30-33、34-35、36-41、45、46、55、76、129、130-134、135頁)；此外，復有如附表所示之物扣案足憑，足認被告之自白核與事實相符。

㈡按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。經查，本案被告前於100年間，因施用毒品案件，經屏東地院以100年度毒聲字第307號裁定裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經屏東地院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於101年8月23日停止處分出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽(見本院卷第5-10頁)，詎被告受該強制戒治未能收其實效，仍於前開強制戒治執行完畢後5年內之106年5月3日8時許，再犯本案施用毒品案件，核屬「5年內再犯」之情形，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒及強制戒治，已無法收其實效，故本案被告施用第二級毒品部分應予追訴、處罰。

㈢此外，被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命，分別賺取其向上游購買毒品價差500元及150元等情，亦經被告於本院審理時陳述明確(見本院卷第54頁)，是被告主觀上確有藉由販賣毒品獲取第二級毒品甲基安非他命供己施用之營利意圖，客觀上亦有獲利之事實，應堪認定。

㈣綜上所述，本案被告販賣第二級毒品與施用第二級毒品等犯行，事證明確，均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，已如前述。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品與毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品等罪；被告對於前述犯罪事實欄㈠及㈡所示販賣第二級毒品部分，各罪販賣前分別持有第二級毒品甲基安非他命，各基於販賣之目的而持有第二級毒品，均與意圖販賣而持有第二級毒品罪之要件該當，且與販賣第二級毒品罪有法條競合之適用，而擇法定刑較重之販賣罪處罰，該意圖販賣而持有之輕罪僅係被重罪吸收而不另論罪而已(最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照)。又針對犯罪事實欄㈢所示施用第二級毒品部分，被告持有第二級毒品甲基安非他命進而施用，其持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡觀諸被告於各次販賣第二級毒品甲基安非他命前，均分別先以電話與購毒者董信義及賴雅如取得聯繫，始相約見面進行買賣，則被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行均具有相當獨立性，依一般社會健全觀念，不能認係包括一行為之接續犯。又被告就前揭所示2次販賣第二級毒品與1次施用第二級毒品等行為，其等犯罪時間均係95年7月1日刑法修正刪除連續犯規定後所犯，歷次交易時間並非一致，每次行為在時間差距上可以分開，足認其主觀上難認出於一次決意，在刑法評價上亦各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，依社會通念，應認為數罪之評價，始符合刑罰公平原則。是被告所犯2次販賣第二級毒品與1次施用第二級毒品等罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

㈢被告前曾於100年間，因偽造文書案件，經臺灣高雄地方法院以100年度訴字第1140號判決判處有期徒刑10月確定，而於102年6月10日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽(見本院卷第5-10頁)，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈣按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告就本案各次販賣第二級毒品犯行，業於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及審理時均自白不諱(見偵卷第11-13、14-17、94-95、127頁、聲羈卷第5-6頁、本院卷第13-14、35、54頁)，揆諸上開規定，應認被告於偵查及審理中就其上開犯罪事實欄㈠及㈡所示販賣第二級毒品等犯行均已自白犯行，除依前述法定本刑無期徒刑部分，不得再依刑法第47條第1項規定加重外，就此部分犯行同有上開累犯加重，及毒品危害防制條例第17條第2項關於偵查與審理中自白減輕其刑規定之適用，應依刑法第71條第1項之規定，先加後減。

㈤按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照)。經查，被告雖於偵訊時供稱：伊毒品來源係透過友人史寓龍介紹去外埔購買等語(見偵卷第94頁反面、123頁)，惟經本院向臺灣臺中地方法院檢察署查詢偵辦結果，而該署函覆稱：被告之毒品來源並未查獲等情，有臺灣臺中地方法院檢察署106年7月5日中檢宏湯106偵12529字第074780號函1紙在卷可參(見本院卷第27頁)。從而，本案並無因被告前開供述，因而查獲其販賣第二級毒品或施用第二級毒品等犯行之來源，自無依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用，附此敘明。

㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命具成癮性，竟為謀取不法利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，分別以行動電話作為販賣第二級毒品甲基安非他命交易之聯絡工具，其各次販毒行為，不僅肇生他人施用毒品之意欲與來源，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害，且被告雖經前開強制戒治之執行，亦未能斷戒施用毒品惡習，再犯本案施用第二級毒品之犯行，然審酌被告於犯後坦承全部犯行，犯後態度尚佳，兼衡酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命之次數僅有2次，各次販賣價格分別為5,000元(其中3,000元尚賒欠中)及1,500元，實際收得共3,500元，依其各次販售毒品數量之多寡、所獲對價之高低，被告各該販賣第二級毒品犯行所涉情節之輕重自有不同，暨被告具有國中畢業之智識程度，職業為粗工及家境勉持之生活狀況，業據被告陳明在卷(詳警詢筆錄內受詢問人基本資料欄內教育程度欄、職業欄及家庭經濟狀況欄等之記載，見偵卷第11、94頁反面)等一切情狀，分別量處如附表編號㈠至㈢「主文(含主刑及沒收)」欄所示之刑，且就附表編號㈠及㈡「主文(含主刑及沒收)」欄所示不得易科罰金之罪名部分併定其應執行刑，並就如附表編號㈢所示施用第二級毒品罪名部分諭知易科罰金之折算標準。

㈦末按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項定有明文。又按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別揭櫫明確；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。是以，關於沒收，自應適用刑法沒收相關規定；而毒品危害防制條例第18條及第19條則為刑法沒收專章之特別規定，於毒品案件中在該當於毒品危害防制條例第18條及第19條等規定要件時，自應優先適用，其餘毒品案件之沒收，則依刑法沒收之規定為之；而販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第19條所規定沒收之範疇，依上開說明，自應依刑法第38條之1第1項前段之規定沒收之。經查：

⒈扣案如附表編號㈠至㈢所示之物，經送請衛生福利部草屯療養院鑑驗後，均檢出含第二級毒品甲基安非他命成分【驗前淨重及驗餘淨重均詳如附表編號㈠至㈢「品名」欄所載】，而前揭扣案第二級毒品甲基安非他命之總純質淨重為53.5275公克，此有衛生福利部草屯療養院106年6月2日草療鑑字第1060500326號、106年5月24日草療鑑字第1060500325號鑑驗書各1份在卷可稽(見偵卷第129、130-134頁)，足認被告持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重已達20公克以上，是如附表編號㈠至㈢所示之物，均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，且為被告所有供販賣後賸餘之毒品，業經被告供承在卷(見本院卷第86頁)，則被告所涉販賣第二級毒品既構成犯罪，而上開第二級毒品甲基安非他命又係被告各次販賣第二級毒品行為而持有剩餘之毒品，是以上揭扣案之第二級毒品甲基安非他命自與販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行具有關聯性，爰就上開扣案之第二級毒品甲基安非他命，於被告最後一次之販賣甲基安非他命行為【即如附表編號㈡所示部分】，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於該次販賣第二級毒品罪名項下宣告沒收銷燬之；另用以包裝上開第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋，與其內殘留之第二級毒品甲基安非他命粉末難以完全析離，俱視為一體，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之；至因鑑驗耗盡之上開第二級毒品部分既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。

⒉扣案如附表編號㈣所示行動電話1支，被告所有供其與購毒者董信義及賴雅如聯繫本案毒品交易細節使用等情，業據被告陳明在卷(見本院卷第13頁反面)，且有通訊監察譯文1份附於本院106年度聲監續字第1549號卷宗可稽；又扣案如附表編號㈥所示之夾鏈袋1包，係被告所有供其購入第二級毒品甲基安非他命後分裝售出；如附表編號㈦所示之電子磅秤，則係被告所有供其購入第二級毒品甲基安非他命時，量秤重量後分裝使用等情，業經被告陳述明確(見本院卷第53頁)，核均屬供被告犯本案各次販賣第二級毒品犯行使用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯各次販賣第二級毒品罪名項下，均宣告沒收。

⒊被告就本案各次販賣第二級毒品犯行，已分別向購毒者董信義及賴雅如各收受其等購毒款各2,000元或1,500元，獲利共3,500元等情，業經被告陳述明確(見本院卷第13頁反面)，是前揭各次犯罪所得均係被告犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪所得財物，其中購毒者董信義所交付之購毒款2,000元尚未扣案，又扣案如附表編號㈤所示現金1,500元係購毒者賴雅如交付被告之購毒款乙情，亦經被告供承在卷(見本院卷第14頁)，則不問其中成本若干，利潤多少，扣案如附表編號㈤所示現金部分，應依刑法第38條之1第1項，於如附表編號㈡所示該次販賣第二級毒品罪名項下，宣告沒收；又未扣案之購毒者董信義所交付被告購毒款2,000元部分，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於如附表編號㈠所示該次販賣第二級毒品罪名項下，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告就犯罪事實欄㈠所示販賣第二級毒品甲基安非他命與董信義之犯行，約定購毒款其餘3,000元部分，迄今仍為董信義所賒欠而未實際收受，自不在沒收或追徵其價額之列，附此敘明。

⒋至扣案如附表編號㈠至㈢所示之物、附表編號㈣所示之物，分別係購毒者賴雅如或董信義所有供其等施用第二級毒品甲基安非他命使用，業經證人賴雅如、董信義分別於警詢及偵訊時證述明確(賴雅如部分：見偵卷第52-53、105頁；董信義部分：見偵卷第72-73頁)，均與本案無涉，難認係被告供本案犯罪所用、所得或相關之物，均不予宣告沒收，亦附敘明。

⒌又刑法將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，依刑法第40條之2第1項規定，就宣告之多數沒收，併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官藍獻榮到庭執行職務。