臺灣臺中地方法院106年度訴字第2153號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 106年度訴字第2153號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

楊汶宗

指定辯護人

王慧凱律師（義務辯護）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第6572號），與移送併辦（106 年度偵字第20420 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丁○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以102 年度壢簡字第1719號判決處以有期徒刑5 月確定，於民國102 年12月24日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，其係成年人，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓，竟分別為下列行為：

㈠基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年1 月28日某時，駕駛車牌號碼000-0000之租賃小客車停放在臺中市大雅區雅潭路4 段之清泉醫院附近某處路旁，在車內販賣第二級毒品甲基安非他命1 小包予丙○○，當場向其收取新臺幣（下同）2,000 元而完成交易，另積欠1,000元則於106 年2 月11日收取完畢。

㈡基於成年人對於未成年人轉讓第二級毒品之犯意，於106 年2 月27日14時許，在其位於臺中市西屯區福聯街26號14樓之2 租屋處，將第二級毒品甲基安非他命置放在桌上，供未成年人李○呈（89年7 月生，姓名年籍詳卷）、王詠仁、乙○○、丙○○自由取用，在該處燒烤吸食而轉讓予渠等4 人。嗣為警偵辦另案，於106 年2 月28日經丁○○同意後對其進行搜索，始悉上情，並扣得甲基安非他命4 包、摻有海洛因之香菸1 支、使用過之夾鏈袋1 包、電子磅秤1 臺、吸食器1 個、藥勺1 支、車牌號碼000-0000之自用小客車鑰匙1 支、SAMSUNG 廠牌行動電話1 支等物。

二、臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴與移送併辦。

理由

一、證據能力：

㈠被告及辯護人爭執證人丙○○於警詢時就犯罪事實一㈠部分所為陳述之證據能力（院卷第33頁背面），惟本院審酌認定如下：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，亦為刑事訴訟法第159 條之2 所明定。所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。此與供述證據必須具備「任意性」要件，否則不論其供述內容是否屬實，法律上均不得作為證據，以徹底保障個人之陳述自由，係所有供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同。又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院102 年度臺上字第1297號判決意旨參照）。本件證人丙○○於本院審理時就犯罪事實一㈠被告是否販賣第二級毒品甲基安非他命，及價金為何、有無付款等節，與其於警詢時陳述不符。經查，證人丙○○於106 年2 月28日8 時42分許接受警詢，於詢問前業經警確認其身分年籍資料與意識狀況等情，證人丙○○表示資料正確、可以接受詢問，足見其意識及精神狀況堪稱清楚，同意接受警方詢問，且內容均係由警員詢問後，再由證人丙○○針對問題完整陳述，以上警詢筆錄之記載完整，就其陳述知情經過或不知情之部分均一一詳實記載，由形式上觀之，警詢筆錄之製作過程，並無明顯瑕疵，亦未供述與被告有何糾紛或怨隙，證人丙○○在警詢時，實無挾怨報復、設詞誣陷或其他具有非任意性陳述之情形，是證人丙○○於警詢時之陳述應係出於其真意所為。而證人丙○○接受警詢時因距離案發時間較近，記憶較深刻清晰，且尚無心詳細考量證詞對自己或他人所生之利害關係，應係就甫發生之事實經過為真實之陳述，其筆錄記載完整，此外亦無遭違法取供之情形，具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，自得為本案之證據。

㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用下列其餘各項證據方法之證據能力，於本院準備程序時被告由辯護人表示除爭執前述㈠部分外，其餘未表示意見（院卷第33頁背面至第34頁），且檢察官、被告及辯護人於審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，又本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認應具有證據能力。

㈢另扣案物照片、被告上開行動電話翻拍畫面等之證據目的及性質為非供述證據，無傳聞法則規定之適用，並核無違法取證之情事，與被告本件犯行之待證事實有關，亦應具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

㈠訊據被告丁○○固坦承於犯罪事實一㈠之時間、地點，駕車搭載丙○○，並於丙○○下車時交付第二級毒品甲基安非他命1 包之事實，惟矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：是丙○○問伊能否拿到甲基安非他命，伊說幫他拿，伊去跟「小黑」高國華拿，丙○○說他要拿去給別人，後來他沒有拿錢給伊，伊是幫他調毒品，伊沒有賺錢，丙○○欠伊3,000元又避不見面，伊叫李○呈約他出來，他說1 個星期過後要還錢，伊說這樣沒有保障，他就說去廁所給伊拍1 張裸照，他說1 個禮拜沒有還錢的話可以把照片P0到FB云云（警9504卷第4 頁；偵6572卷第16頁背面至第17頁；偵20420 卷第58頁；院卷第33頁）。經查：

⒈證人丙○○於106 年2 月28日警詢時陳稱：伊於1 月28日跟被告拿了3,000 元的甲基安非他命，在臺中市大雅區清泉醫院附近交易，他駕駛RBH-7885自小客車，伊只給他2,000 元現金，差他1,000 元，他給伊價值3,000 元的甲基安非他命，因為伊積欠1,000 元1 個多星期，都沒有聯絡，所以2 月11日在臺中市沙鹿區北勢頭那裡，被告找李○呈約伊出來，之後被告把伊帶到弘光科大附近高速公路橋下，要伊1 星期內再拿3,000 元給他，因為伊沒有任何擔保物品，他就帶伊去朋友住處，強迫給他拍裸照，伊只能配合等語（警9504卷第43頁）；再於106 年7 月5 日偵訊時證稱：伊於1 月28日向被告買了3,000 元毒品，只付2,000 元，當天伊用LINE跟被告聯絡，約在伊家外面見面，然後一起去大雅找伊的朋友，伊是請被告載伊去大雅找伊的朋友，當時伊無交通工具，伊把錢給被告，被告在車上把甲基安非他命給伊，伊欠被告1,000 元後，都沒有與他聯絡，直到2 月10幾日，被告找伊到他朋友家，在廁所內被告叫伊把衣服脫掉，他說因為伊欠1,000 元沒還，要拍照，並把欠款加到3,000 元，拍裸照當天伊有還1,000 元，但還欠2,000 元，伊全部總共已經給他3,000 元等語（偵6572卷第93頁背面至第94頁）。並有被告上開行動電話翻拍畫面（證人丙○○之裸照）在卷可佐（偵卷第39-40 頁）。是證人丙○○於警、偵訊均證述106 年1月28日在清泉醫院附近被告在車上交付價值3,000 元甲基安非他命乙節，核與被告自承於上揭時、地交付予證人丙○○價值3,000 元甲基安非他命1 包相符一致。且證人丙○○亦表示當時在車上已經給付2,000 元價金予被告，事後遭被告拍攝裸照時，再交付1,000 元現金，合計支付3,000 元無訛。

⒉雖證人丙○○於107 年1 月10日審理時改稱：1 月28日原本向被告買2,000 元甲基安非他命，但後來伊沒有付錢，當時伊LINE被告要「糖果」，就是指甲基安非他命，順便請被告載伊從龍井家裡過去大雅，伊在大雅清泉醫院附近要下車時，被告拿1 小包甲基安非他命給伊，伊應該要給被告2,000元，另外1,000 元算是請被告載伊去大雅的車錢，但伊沒有給錢就下車，原本伊去拿錢，之後被告LINE說毒品直接請伊、不用給錢，被告有事就走了，直到2 月份伊被帶去拍裸照是因為車錢沒付，被告比較不會在意毒品部分，1,000 元是消磨時間和油錢，油錢是伊突然想到主動要給被告，被告也沒跟伊要，偵查中伊說向被告購買3,000 元毒品是因為當時有在吃藥、神智不清，遭拍裸照心裡也不舒服等語（院卷第83頁背面至第85頁、第88-91 頁）。惟被告既已自承所交付甲基安非他命價值3,000 元，顯與證人丙○○於審理時改稱甲基安非他命價值2,000 元不符，且距案發時間較近之警、偵訊中皆未提及車資之事。何況，果如證人丙○○於審理時所述被告連毒品2,000 元的錢都不在意索取，車資油錢1,000 元亦為證人丙○○主動要給，則被告豈會為了些許車資而大費周章找出證人丙○○帶去拍攝裸照揚言公開，甚至再予加價，實非合理。證人丙○○前開偵訊具結所證，詳加說明該次毒品交易之細節與過程，及事後因毒品欠款而遭拍裸照等節，俱與警詢時確認意識清楚之陳述內容明確一致，未見有何悖於常情之處；反觀其審理時翻異前詞與警、偵訊證述迥異，顯有矛盾復未能交代緣由（院卷第91頁），故係事後迴護被告之詞，此部分審理時證述不足採信。

⒊至被告及其辯護人辯稱係單純為證人丙○○調取毒品、並未賺錢，應屬幫助施用云云（偵6572卷第17頁；院卷第33頁）。然被告於偵訊時已供承：「永華」會給伊一些毒品賺吃，所以伊會幫他介紹要買的人等詞（偵6572卷第17頁背面），及證人丙○○證述該次在車上交易並搭載到大雅，算第2 次見面而已等語（院卷第91頁）。本件被告乃自行向上手「小黑」高國華購買取得毒品甲基安非他命後，由被告在車上交付毒品甲基安非他命1 包予證人丙○○，則證人丙○○對於被告前往何處取得毒品或究係向上手何人聯繫購買毒品，甚至相關數量與價格等，皆不知情亦未參與，可見證人丙○○必須向被告取得毒品，顯見被告對證人丙○○而言，乃掌控證人各次取得毒品管道之人，則被告是否販賣、以何金額販賣多少數量之毒品、與上手建立以量制價關係或從中獲取少量無償毒品等利潤，全由被告自行決定，此種情形，實與事先取得毒品置於身邊，待有人購買後再將之販出之情形並無明顯不同，換言之，不能以取得毒品置於主控者身邊之時間長短，來決定係販賣或合資後幫助施用，而係應以主控者是否有獨立決定之權力、販賣之意思及營利之意圖來判斷是否為販賣之行為。故本件情形被告對於毒品甲基安非他命交易具有獨立決定權力，可以決定是否要交付、數量與價格多寡，並掌握取得毒品之管道，堪認被告所為與「販賣」毒品罪之構成要件相當，前揭辯稱幫助施用云云，委無可採。

⒋又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而販賣第二級毒品甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。本件並未扣得被告所販賣之毒品甲基安非他命，是販賣之利得，除非經被告詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情；佐以，被告對於販賣毒品之重刑應知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而無故隨意將甲基安非他命無償轉讓他人之理；何況，倘若被告未以販售毒品獲利，根本毋須要求證人丙○○拍攝裸照限期還錢，顯見被告販賣毒品確有利潤甚明。是被告交付毒品，其主觀上自係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為至明。

㈡犯罪事實一㈡部分，業據被告於警、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（警9504卷第6 頁背面；偵6572卷第16頁背面；院卷第33頁、第95頁），核與證人李○呈、王詠仁、乙○○、丙○○證述之情節大致相符，復有李○呈、王詠仁、乙○○之採集尿液（送驗）採證之同意書、臺中市政府警察局第二分局委託檢驗尿液代號、真實姓名對表（代號：B1060129、B0000000、B0000000）、詮昕科技股份有限公司106 年3 月14日濫用藥物尿液檢驗報告等在卷可參（警9504卷第33-34 頁、第57-58 頁；警1669卷第26-27 頁；偵6572卷第101 頁、第104 頁），足徵被告之自白核與事實相符，堪予採信。

㈢綜上，被告前開販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○、及轉讓第二級毒品甲基安非他命予李○呈、王詠仁、乙○○、丙○○等犯行，事證明確，堪可認定，均應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其持有毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡又被告就犯罪事實一㈡無償提供甲基安非他命予未成年人李○呈之所為，係犯毒品危害防制條例第9 條第1 項、第8 條第2 項之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪（此部分雖同時構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，但2 罪名具有法條競合之關係，僅論以較重之毒品危害防制條例罪名）；而被告無償提供甲基安非他命予王詠仁、乙○○、丙○○之所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪（此部分雖同時構成毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，但2 罪名具有法條競合之關係，僅論以較重之藥事法罪名）。被告持有毒品之低度行為，為轉讓毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於密接時間、相同地點，轉讓甲基安非他命予未成年人李○呈、王詠仁、乙○○、丙○○，係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪處斷。且依該條例第9 條第1 項規定，加重其刑。另本件既無證據可資證明被告轉讓甲基安非他命達淨重10公克，自無庸依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定加重其刑。至於讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者，係屬對向犯罪之結構，亦即轉讓毒品、禁藥者，實非故意對購毒或受讓者犯罪，故轉讓毒品、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，故被告轉讓第二級毒品與未成年人李○呈並無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑規定適用餘地。至於移送併辦意旨所認之被告對未成年人轉讓第二級毒品，與起訴事實之轉讓禁藥部分有前述之想像競合犯一罪關係，本院自得併予審理，附此敘明。

㈢被告上開販賣、轉讓第二級毒品犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

㈣被告有如犯罪事實欄一所載前科紀錄，甫於102 年12月24日易科罰金執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，就法定刑為有期徒刑、罰金部分，加重其刑（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）。

㈤被告對於犯罪事實一㈡轉讓第二級毒品之犯罪事實，於警、偵訊、本院準備程序及審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，並與前揭累犯加重部分，依法先加後減之。至被告於偵查中雖供稱其毒品來源為「小黑」高國華（院卷第33頁），惟經偵辦結果，未能因而查獲上手乙節，有卷附臺灣臺中地方法院檢察署106 年12月15日中檢宏誠106 偵6572字第145471號函、臺中市政府警察局第二分局106 年12月14日中市警二分偵字第1060051926號函暨員警職務報告各1 份可按（參院卷第70-72 頁），是被告既未供出毒品來源並因而查獲，即不得依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，附此敘明。

㈥另被告之辯護人雖就被告所為犯罪事實一㈠販賣第二級毒品之犯行部分請求依刑法第59條酌量減輕其刑云云（院卷第40頁）。惟按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，已如前述。而被告販賣甲基安非他命之次數、數量及所得雖非甚鉅，與大盤販賣大量毒品者固截然有別，惟被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，已難認有何過重情事，其歷於警、偵訊、審理均矢口否認販賣毒品犯行，亦難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，而被告犯罪之動機、態度、價格等情狀，業經本院於科刑時所審酌（詳下述），故本院認被告所為販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，依一般國民社會感情，對照可判處之刑度，尚無從再適用刑法第59條規定之餘地，一併敘明。

㈦爰審酌被告明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易，嚴重妨害人之身心健康，竟販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利，助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，又無償轉讓甲基安非他命予他人（含未成年人）施用，其行為實不足取；而被告犯後始終否認販賣毒品、坦承轉讓毒品犯行，衡酌本件查獲販賣毒品次數1 次、對象1 人、對價3,000 元，與上游大盤、中盤相較之下，規模非鉅，其轉讓毒品之數量並非大量，轉讓對象多屬朋友關係，綜合各次犯罪之動機、目的、手段、所得利益、對社會所生危害、個人智識程度、經濟、生活狀況（參院卷第96頁審理筆錄所載）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及定其應執行刑，以資懲儆。

四、沒收部分：

㈠關於販賣毒品所用之物，除有刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；而販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第19條所規定沒收之範疇，自應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定沒收之。

㈡查：被告就犯罪事實一㈠所為販賣第二級毒品犯行，該毒品價值3,000 元，先後收取合計3,000 元，業經本院認定如前，且經證人丙○○於審理時再次確認（院卷第88頁背面），雖未扣案，然係被告犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之罪所得財物，不問其中成本若干，利潤多少，應依刑法第38條之1 第1 項及第3 項規定在該罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢其餘扣案物甲基安非他命4 包、摻有海洛因之香菸1 支、使用過之夾鏈袋1 包、電子磅秤1 臺、吸食器1 個、藥勺1 支、車牌號碼000-0000之自用小客車鑰匙1 支、SAMSUNG 廠牌行動電話1 支（參警9504卷第9-14頁搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、第71-77 頁扣案物照片；聲同調卷第19頁贓物認領保管單），業據被告供稱自己施用毒品所使用或分裝之物，甚或與本案無關（院卷第33頁），俱與本件無涉，亦查無積極事證認係被告供本案犯罪所用、所得或相關之物，爰不在本案諭知沒收，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第8 條第2 項、第9 條第1 項、第17條第2項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官楊舒涵偵查起訴、檢察官李基彰移送併辦，由檢察官甲○○到庭實行公訴。