臺灣臺中地方法院106年度訴字第2208號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 106年度訴字第2208號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

廖益祥

選任辯護人

吳文虎律師（法扶律師）

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第13132 號、第20021號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、廖益祥明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法製造或持有，而大麻種子雖非第二級毒品，惟係毒品危害防制條例禁止意圖供栽種之用而運輸及禁止持有之物品，且為行政院依據懲治走私條例第2條第3 項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3 款所列之管制進出口物品，不得私運進口。竟基於意圖供栽種之用而運輸大麻種子及私運管制物品進口之犯意，於民國104 年9 月間某日，在其位於臺中市○區○○街00巷0 號居處，透過網路郵購之方式，至英國網站SEED CITY 訂購大麻種子約100 多顆，並於104 年9 月30日至臺中商業銀行太平分行，將價金英鎊61元（折算新臺幣為3,052 元）匯至該網站指定之銀行帳戶，該國外網站之不詳賣家，旋即於104 年10月間某日，將大麻種子100 多顆藏放在DVD 盒內，以國際郵寄包裹之方式，利用不知情之相關郵遞人員，投遞至廖益祥任職於臺中市○○區○○○段0 巷0 號之公司，廖益祥與該國外網站之不詳賣家即以此方式將上開管制物品大麻種子自國外私運進口輸入臺灣地區。嗣因廖益祥取得大麻種子後，在其位於臺中市○區○○街00巷0 號居處，嘗試栽種大麻植株，卻因大麻種子發芽後隨即枯萎，廖益祥因而接續於105 年4 月間某日，在前揭住處，以同一手法，向該國外網站訂購大麻種子約200 多顆，並於105 年間4 月10日後之某日，至臺中市太平區某銀行，將價金英鎊63.15 元裝入信封後寄至國外網站指定之地址，該國外網站之不詳賣家，遂於105 年5 月或6 月間某日，將大麻種子200 多顆藏放在DVD 盒內，以國際郵寄包裹之方式，利用不知情之相關郵遞人員，將大麻種子投遞至廖益祥前述任職的公司，廖益祥即接續以此方式私運管制物品即大麻種子入境臺灣地區。

二、廖益祥取得前揭大麻種子後，另基於製造第二級毒品大麻之犯意，自年106 年1 月或2 月間某日起，在前述臺中市○區○○街00巷0 號居處，作為栽種大麻之場所，並依照附表二編號13所示大麻種植方法筆記的記載方式，將大麻種子置於保鮮盒育苗，待大麻種子發芽後，再移入培養土盆栽，將之置放在上址前庭院房間，架設照明設備、反光板、電風扇及濕溫度計，藉以提供合適的溫度與照明，並持續就大麻種子盆栽進行澆水、施肥，直至106 年5 月間，其所種植之大麻植株成長迅速，廖益祥即以剪刀將大麻植株摘葉，置於乾燥設備上，並啟動電風扇促進空氣對流，藉以將大麻葉風乾，成為大麻，再以研磨器或剪刀將風乾大麻葉弄碎後，塞進捲菸紙內作成大麻煙供已吸食使用。嗣於106 年5 月4 日上午8 時許，警方徵得廖益祥同意，在臺中市○區○○街00巷0號居處執行搜索，扣得附表一至附表三所示之物，始獲上情。

三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局偵查第八隊暨臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查後起訴。

理由

一、訊據被告廖益祥對於上揭犯罪事實，於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見106 年度偵字第13132 號偵查卷第7 頁至第9 頁、第41頁至第44頁、本院卷第118 頁、第147 頁），核與證人宋國源、鑑定人張勝皇之證述情節（見本院卷第87頁至第89頁、第113 頁至第114 頁），大致相符。並有臺中市政府警察局「刑案現場勘察報告」1 份暨證物採驗照片58張、扣押物品目錄編號6 、19、17、18-1、18-2、15-1、15-2、9-1 、9-2 、9-3 、9-4 、14、5-1 、5-2 、5-3 、5-4 等物品的照片共9 張，以及臺中市○區○○街00巷0 號之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場示意圖、台中商業銀行106 年3 月27日檢附被告104 年9 月30日辦理匯出英鎊61元之匯出匯款申請書、賣匯水單、被告回覆警員之電子郵件與所提信封各1 份附卷可稽（見106 年度偵字第00000 號偵查卷第53頁至第70頁、第87頁至第91頁、第27頁至第30頁、第83頁、第104 頁至第105 頁、第116 頁至第117 頁）。而扣案如附表一編號1 至編號9 所示乾燥花、葉與植株，經送法務部調查局鑑定結果，認均含第二級毒品大麻之成分，而附表一編號10所示之種子，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，認含第二級毒品四氫大麻酚成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室106 年6 月21日調科壹字第00000000000 號鑑定書、衛生福利部草屯療養院106 年6 月6 日草療鑑字第1060500449號鑑驗書各1 份在卷可憑（見106 年度偵字第13132 號偵查卷第94頁、第92頁）。且有被告所有而供其栽種並製造第二級毒品大麻所用如附表二所示之物扣案可憑，被告與其辯護人復不爭執卷內相關書面或扣案物品等證據資料之證據能力（見本院卷第49頁至第50頁），足認被告前揭自白核與事實相符。從而，本案事證明確，被告上揭私運管制物品進口、意圖供栽種之用而運輸大麻種子、製造第二級毒品等犯行，均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠「犯罪事實」欄部分

⒈按大麻種子係行政院依懲治走私條例第2 條第3 項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1 項第3 款所列之管制進出口物品，又懲治走私條例第2 條第1 項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入臺灣地區而言；輸入之既遂與未遂，又以是否已進入國界為標準；而毒品危害防制條例所謂之「運輸」，係指轉運輸送而言，亦即由一地轉運輸送至另一地，運輸之方法為海運、空運、陸運均非所問（最高法院82年度第3 次刑事庭會議決議、司法院院解字第3541號及第3853號解釋意旨參照）。查被告就「犯罪事實」欄所示之行為，係本於供栽種之用之意圖，自英國SEED CITY 網站訂購大麻種子後，委由該網站經營者以郵寄方式，自國外將大麻種子運送入境，故核被告此部分所為，係犯懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪及毒品危害防制條例第13條第2 項意圖供栽種之用，而運輸大麻種子罪。

⒉被告意圖供栽種之用而運輸大麻種子後持有大麻種子之低度行為，為運輸大麻種子之高度行為所吸收，不另論罪。

⒊按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照）。查被告就「犯罪事實」欄所示於104 年9月間、105 年4 月間，先後2 次運輸大麻種子入境之犯行，犯罪時間接近，犯罪方式相同，犯罪目的均係供其在臺中市○區○○街00巷0 號居處內種植大麻之用，依一般社會觀念，各次運輸行為之獨立性薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，為接續犯，應僅論以一意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪及私運管制物品進口罪。

⒋被告利用不知情之郵遞運送人員，意圖供栽種之用而運輸大麻種子並私運管制物品大麻種子進口至我國國內，為間接正犯。

⒌被告所為意圖供栽種之用而運輸大麻種子犯行及私運管制物品進口犯行，係以一行為觸犯數構成要件不同之罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之私運管制物品進口罪論處。

㈡「犯罪事實」欄部分

⒈按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內；毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言，故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102 年度臺上字第2465號判決意旨參照）。大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品（最高法院98年度臺上字第5663號刑事判決意旨參照）。查被告除進行栽種大麻外，尚待大麻種子於長成植株後，用剪刀把大麻葉剪下，以電風扇風乾後，以研磨器或剪刀將大麻葉弄碎、磨細，再捲入菸紙內製成大麻煙成品，過程中並曾以溫濕度計監控大麻植株的生長環境與溫度等情，業據被告供陳在卷（見106 年度偵字13132 號偵查卷第7 頁反面至第9頁），堪認已有栽種、摘取、蒐集、風乾大麻之行為，而該當於製造大麻毒品之行為甚明。又扣案如附表一編號1 至編號7 所示之大麻葉、大麻花、大麻及附表一編號8 之大麻菸草，經鑑驗結果，均含有第二級毒品大麻成分，已如前述，是該大麻菸草已達可供助燃施用程度之製造行為，自屬既遂。故核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之製造第二級毒品罪。

⒉被告製造第二級毒品大麻前，意圖製造而栽種大麻之階段行為，及製造後持有大麻之低度行為，均為製造第二級毒品大麻之高度行為所吸收，均不另論罪。

⒊被告於於偵查及審判中均自白前揭製造第二級毒品大麻犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

㈢被告將上開管制物品大麻種子私運進口輸入臺灣地區，即已成立私運管制物品大麻種子進口罪，與其嗣後以大麻種子栽種成植株後，將之剪取、烘乾，形成大麻葉而製造第二級毒品大麻罪間，時序上已有先後之分，依上揭說明，難認係一行為所犯，且被告所犯上開2 行為，彼此程度不相關連，並無必然伴隨有高度行為與低度行為、重行為與輕行為、前階段與後階段行為、部分行為等關係存在，兩者間亦非犯罪行為之性質或結果當然含有他罪之成分在內，自無吸收關係可言（最高法院102 年度臺上字第2465號判決意旨），是被告所犯私運管制物品大麻種子進口及製造第二級毒品大麻之犯行，犯意個別，行為互殊，應予以分論併罰。

㈣按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。復按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度臺上字第1862號判決參照）。查製造第二級毒品，其法定本刑最輕為7年以上有期徒刑，刑責嚴峻，而同為製造第二級毒品大麻之行為，有純為供己施用者，亦有為製造後供販售營利者，動機互異之製造大麻行為可非難性，自宜有別。被告無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，非法製造大麻之行為，固應予責難，然被告製造完成的大麻，數量不足30公克（詳如附表一「備註」欄所載），與一般大量走私進口或具有規模之毒品製造者，動輒以毒品數十公斤至數百公斤的犯罪情節相較，顯屬輕微。警方查獲被告栽種大麻之處所時，被告成功栽種出芽之植株僅有附表一編號9 所示之4 株，數量甚少，並參酌衛生福利部草屯療養院將警方扣得的種子3 包，隨機取32顆進行發芽試驗，均不具發芽能力，亦有該院出具之鑑驗書1 份在卷可稽（見106 年度偵字第13132 號偵查卷第93頁，備考欄第4 點的記載），足認被告私運進口的大麻種子，品質不佳，能成功發芽以長成植株者，機率不高，被告因而能完成製造大麻的數量不多。又依被告所述，其栽種並製造大麻的目的，是供己施用，客觀上復無證據顯示被告曾將製造完成的大麻，轉售他人牟利，參酌被告私運進口的大麻種子，品質不佳，難以形成穩定的供貨來源，堪認被告所辯，應係事實。再考量被告年紀尚輕，因思慮不週，致罹重典，其製造的大麻，因未流入市面，致未發生戕害他人身體健康的情形，而與製造毒品對外販售以求牟利之動機有別，對社會治安及國民健康之危害相對較小，其犯罪情節尚非至惡重大。被告於檢察官偵查及本院審理時就此部分犯行均自白不諱，對於刑事訴訟程序能儘早確定而節省訴訟成本之消耗，亦有所助益，衡情若就被告製造第二級毒品大麻，依毒品危害防制條例第17條第2 項，減輕其刑後，論以3 年6 月以上有期徒刑，仍嫌過重，有悖於罪責原則，本院因而認被告所犯製造第二級毒品之犯行，情堪憫恕，法重情輕，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並均依法遞減之。

㈤本院審酌被告不思正途，竟為供己施用，無視國家禁令，私運大麻種子進口至國內，並栽種成大麻植株後，製造成大麻捲煙，所為實不可取，惟念及被告前無犯罪經法院判刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，素行尚佳，被告進口的大麻種子或製造完成之第二級毒品大麻，除供己栽種與施用外，並無證據有交付他人或流入市面之情形，犯罪所危害，尚非嚴重，並斟酌被告犯罪之動機、目的、犯罪手段和平、私運進口之大麻種子與栽種長成植株之數量，及製造完成大麻的質量，均非嚴重，被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好，堪認尚具悔意，以及被告自陳畢業於興大附農，現有固定工作，未婚，與父親一同負擔妹妹的生活費與學費之知識程度與家庭經濟生活狀況（見本院卷第119 頁正、反面）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。因被告所犯私運管制物品進口與製造第二級毒品等2 罪，犯罪動機均在於滿足被告個人施用大麻，且均係侵害國家維護國民健康目的之相同法益，各犯行之時間，極為接近，基於罪責相當原則，並參酌刑法第51條第5 款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，爰就被告所犯上開二罪之宣告刑，定其應執行之刑為有期徒刑2 年，以免失諸苛酷。

㈥按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配。此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度臺上字第7994號判決意旨參照）。查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，被告於94年至澳洲時染上施用大麻之惡習，此經被告於本院審理時陳述在卷（見本院卷第147 頁反面），因大麻應否合法化，在不同的國家間，均存有爭議，被告一時失慮，為滿足自己施用大麻之需，而私運進口大麻種子，藉以製造第二級毒品大麻，然被告並未藉此牟利，亦無廣為散布大麻使之流通於市面之意，法敵對意識程度較輕，考量被告之犯罪情節非重，且坦承犯行之良好態度，以及被告目前有正當工作，與父親一同負擔妹妹的生活與學費，如入監服刑，除有難以重返社會找尋正當工作之虞，更可能危及被告之親人失去重要的經濟支柱之情狀，本院認被告經此罪刑之宣告後，當知所警惕，而信無再犯之虞，本院因而認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，予以宣告緩刑4年，以啟自新。另考量被告之犯行，嚴重影響社會治安，雖可暫免刑罰，但為避免被告存有僥倖心理，並為促使被告對自身犯罪行為有所警惕，日後確能遵守法律規範，本院認除緩刑之宣告外，仍有施以義務勞務，進行矯正教化之必要，方不失緩刑之美意，爰依刑法第74條第2 項第5 款規定，命被告應於檢察官指定之期間內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體各提供80小時之義務勞務，並依刑法第93條第1 項第2 款規定，諭知緩刑期間付保護管束，用啟自新，並觀後效。

三、沒收：

㈠扣案如附表一編號1 至編號9 所示之物，經送鑑定結果，均為含第二級毒品大麻成分之大麻葉、大麻花、大麻植株、大麻捲煙（見106 年度偵字第13132 號偵查卷第94頁），已如前述，且為被告栽種大麻之成果，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。附表一編號10所示之種子，經送鑑定結果，認含第二級毒品四氫大麻酚成分（見106 年度偵字第13132 號偵查卷第94頁），亦應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。

㈡扣案如附表二所示之物，均為被告所有，且均係供被告栽種大麻與製造第二級毒品所用，已據被告供承在卷（見106 年度偵字第13132 號偵查卷第7 頁至第9 頁、第41頁反面至第42頁），均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。

㈢扣案如附表三所示之物，雖亦均為被告所有，但被告否認該等物品與本案私運管制物品進口或製造第二級毒品之犯行，具有任何的關連，而供稱：附表三編號1 所示之肥料，是我購買培養土時，店家所贈送，但不論是栽種大麻或其他植物，我都不會去使用肥料，也沒有使用肥料的打算。附表三編號2 所示之檢品，應該是鄧伯花或葡萄種子，都與製造大麻無關。附表三編號3 至編號4 的水煙管與濾嘴，是我個人施用越南煙草與大麻時所使用的器具。附表三編號5 的手機，並未用於聯繫私運大麻種子進口或製造大麻使用，我是用桌上型電腦連結國外網站，訂購大麻種子等語明確（見106 年度偵字第13132 號偵查卷第8 頁正、反面、本院卷第147 頁正、反面），客觀上復無任何證據顯示扣案如附表三所示之物，與本案私運管制物品進口或製造第二級毒品犯行之間，具有直接關連，依法自均不得於本案中宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，懲治走私條例第2 條第1 項，毒品危害防制條例第13條第2 項、第4 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第55條、第59條、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官陳旻源偵查起訴，檢察官邱雲昌到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

第1 項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：

一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。

二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。

三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。

四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。

五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。毒品危害防制條例第13條意圖供栽種之用，而運輸或販賣罌粟種子或古柯種子者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。

意圖供栽種之用，而運輸或販賣大麻種子者，處 2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以下罰金。毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前5 項之未遂犯罰之。