臺灣臺中地方法院106年度訴字第35號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　 106年度訴字第35號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

廖一明

指定辯護人

陳青來 律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第21029 、21030 、25012 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、廖一明前因違反懲治盜匪條例等案件，經臺灣嘉義地方法院於民國84年4 月24日，以83年度訴字第879 號判決判處有期徒刑15年、2 年6 月、1 年，應執行有期徒刑18年3 月確定；嗣經同院於96年9 月29日，以96年度聲減字第1730號裁定減刑，並定其應執行之刑為有期徒刑17年10月又15日確定，於102 年4 月15日縮短刑期假釋，迄104 年3 月6 日縮刑假釋期滿，視為已執行完畢論。詎其仍不知悛悔改過，明知未經主管機關許可，不得持有具殺傷力之槍枝，竟基於持有具有殺傷力空氣槍之犯意，於104 年8 月間某日，在臺中市東光路跳蚤市場內向不詳之人購買空氣槍1 支後（槍枝管制編號：0000000000號），而無故持有之。嗣又另行起意，於105 年7 月26日凌晨3 時48分許，在臺中市西屯區至善路接近上安路路口之上安國小駐車彎處，竟意圖為自己不法之所有，持其所有客觀上具有危險性並足供兇器使用之活動扳手1支（已丟棄），竊取林大奎所有之車牌號碼000 －0000號自小客車之車牌2 面得手（未扣案），旋即懸掛在其所有原車牌號碼000 －0000號自小客車上使用。嗣林大奎報案後，為警循線查獲，並經廖一明同意搜索，於廖一明之車輛後車廂內查獲上開空氣槍1 支，始悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本件證人林大奎於警詢中所為之陳述，均屬審判外之陳述，依首揭法條規定，原則上亦無證據能力。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本件被告廖一明及其辯護人於本院審理中對前開證人證詞之證據能力並不爭執，且至言詞辯論終結前亦未聲明異議。再前開證人之證述，未經被告及其辯護人主張有何非出於自由意志之情形，是本院認為容許其證述之證據能力，亦無不當，應依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認前開證人上開之證述具有證據能力。

二、次按，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206條之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3 則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新製法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件扣案之槍枝，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）實施鑑定，該鑑定機關所出具105 年9 月10日刑鑑字第1050077704號鑑定書（見105 年度偵字第21029 號卷第22至23頁），即具有證據能力，而得為本案之證據。

三、至本院以下援引之其餘非供述證據資料（含扣案物品、扣押物品翻拍照片、查獲時之現場搜證相片等證物），檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序時對其證據能力均不爭執，且係司法警察（官）依法執行職務時所製作或取得，應無不法取證之情形，參酌同法第158 條之4 規定意旨，上揭證據均具有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，迭據被告於警詢、檢察官偵查中及本院審理時，均坦承不諱，核與證人林大奎於警詢中之證述相符；而扣案之槍枝經送刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑定，認送鑑空氣槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），認係氣體動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3 次，其中彈丸（直徑5.993mm 、質量0.882g）最大發射速度為169.0 公尺/ 秒，計算其動能為12.5焦耳，換算其單位面積動能為44.3焦耳/ 平方公分等情，有上開刑事警察局鑑定書附卷可稽。而依美國軍醫總署定義，彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），足以使人喪失戰鬥能力；依內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/ 平方公分，足以穿入豬隻皮肉層；依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公尺，足以穿入人體皮肉層等情，亦有上開鑑定書所附說明可佐，足認上開槍枝具有殺傷力無疑。是故，上開槍枝核屬槍砲彈藥刀械管制條例第5 條所定，未經中央主管機關許可，不得持有之管制物品，堪以認定；此外，復有臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表、槍枝初檢照片、同意搜索報告書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、監視器翻拍畫面、臺中市政府警察局車輛協尋電腦輸入單、車輛詳細資料報表等在卷可證，足認被告之自白核與事實相符。從而，本件事證明確，被告上開竊盜及非法持有槍枝之犯行洵堪認定。

二、按持有槍枝罪，其持有之繼續為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了之時為止（最高法院79年度台非字第264 號判決意旨參照）。次按，刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；又扳手、鉗子、起子等物，客觀上均足對人之生命、身體、安全構成威脅應認為行兇器具，持以行竊應成立加重竊盜罪（最高法院79年台上字第5253號判例、76年度台上字第3929號判決意旨均足資參照）；本件被告竊取被害人之車牌，所使用之活動扳手1 支，為金屬製品，質地堅硬，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，揆諸首揭實務見解，自屬兇器，此部分被告自應成立攜帶兇器之加重竊盜罪。

三、是核被告所為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之未經許可持有空氣槍罪、刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪。又被告前因違反懲治盜匪條例等案件，經臺灣嘉義地方法院於84年4 月24日，以83年度訴字第879 號判決判處有期徒刑15年、2 年6 月、1 年，應執行有期徒刑18年3 月確定；嗣經同院於96年9 月29日，以96年度聲減字第1730號裁定減刑，並定其應執行之刑為有期徒刑17年10月又15日確定，於102 年4 月15日縮短刑期假釋，迄104 年3月6 日縮刑假釋期滿，視為已執行完畢論等情，均有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，其於徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，各加重其刑。再被告迭於偵審均坦承犯行，足見其尚有悔意，且其持有系爭空氣槍僅欲作為打飛鼠、松鼠之用，並無積極證據證明被告有持之從事非法行為之犯行或意圖，與擁槍自重者尚不相同，對於社會治安之危害非屬重大；而扣案之槍枝雖具有殺傷力，然其單位面積動能僅44.3焦耳/ 平方公分，相較於使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈的改造槍枝而言，其殺傷力之程度顯然較為輕微而有限，因認其犯罪情節實屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6 項之規定，予以減輕其刑，並依刑法第71條第1 項之規定，先加後減之。

四、爰審酌被告持有具有殺傷力之空氣槍，期間非短，對於社會秩序固有潛在威脅，惟其持有槍枝的目的，僅在於打飛鼠、松鼠之用，並未供作任何犯罪行為或逞兇鬥狠之用，犯罪所生之危害有限，又其以不勞而獲之方式獲取財物，法治觀念實屬淡薄，復以攜帶兇器之方式竊盜財物，對被害人之人身安危及財產之危害，不無潛在威脅，惡性較普通竊盜更為重大，及考量被告犯後均坦承犯行、態度良好、深具悔意，有效節省司法資源，被害人所遭竊之車牌業經補發，犯罪所生之損害堪認輕微，又系爭槍枝雖具有殺傷力，然其殺傷力較諸使用彈頭、彈殼及火藥之子彈等槍枝而言，亦屬輕微等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就所處罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，及就諭知徒刑部分，定其應執行之刑，以資懲儆。

參、沒收部分：

一、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條第1 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第38條之1 第2 項分別定有明文。

二、本件扣案具有殺傷力之空氣槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），係屬違禁物，爰依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。

三、又被告所竊得之車牌兩面（車牌號碼000 －0000號），為其犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、至未扣案之活動扳手1 支，雖為被告所有，惟已遭被告丟棄，業據被告供承在卷（見本院卷第27頁），既非違禁物，復查無其他積極證據足以證明現尚存在，且衡酌該犯罪工具容易取得，價值不高，欠缺刑法上之重要性，為免日後執行困難，爰依刑法第38條之2 第2 項，不予諭知沒收。另扣案之鋼珠並非與扣案之槍枝結合使用，亦據被告陳明在卷（見本院卷第48頁），顯然並非系爭槍枝之成分，亦均非屬違禁物，且性質上亦非供被告犯持有空氣槍罪所用之物，均與刑法第38條所定尚有未合，本院爰不另為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第6 項，刑法第11條前段、第321 條第1 項第3 款、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第51條第5 款、第38條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官藍獻榮到庭執行職務。