臺灣臺中地方法院106年度訴字第801號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第801號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

謝易展

指定辯護人

本院公設辯護人梁乃莉

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第17410號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟與真實姓名年籍均不詳之成年男子「蔡斯文」（所渉違反毒品危害防制條例部分，由檢察官另行簽分偵辦）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國105年7月4日中午12時許，先在「蔡斯文」位在臺中市東區復興路上某公寓住處內，以「蔡斯文」所有筆記型電腦連結至網際網路，登入「UT網際空間論壇-臺中人聊天室」（下稱UT網路聊天室），使用含有施用毒品涵意「在呼」之暱稱，表示「需要我暱稱上東西私密」，用以暗示提供甲基安非他命之販賣交易，以吸引有施用甲基安非他命需求者與之接觸進行交易。適苗栗縣警察局頭份分局警員執行網路巡邏登入該聊天室發現上情，遂以暱稱「tt0000000」喬裝為欲購買第二級毒品甲基安非他命之人，在前揭聊天室與乙○○及「蔡斯文」攀談，經渠等以「需要補貨嗎」、「半錢2500一錢4500」等訊息，與喬裝買家之員警談妥交易重量約2錢之甲基安非他命後，復約定以通訊軟體LINE為後續毒品交易之聯繫，並由乙○○以其所持用門號0000000000號行動電話將員警所提供LINE通訊軟體ID加為好友，並約定在臺中市○區○○○路0段000號之全家便利商店前進行毒品交易。嗣「蔡斯文」即指示由乙○○出面交易，乙○○遂騎乘其所有車牌號碼000-000號普通重型機車前往約定地點等候，並持續使用LINE通訊軟體與喬裝為買家之員警保持聯繫。至同日下午4時30分許，查緝員警在抵達臺中市○區○○○路0段000號（起訴書誤載為臺中市○○區○○路000號）全家超商後，確認乙○○係前開視訊通話之人無誤後，隨即上前表明身分並當場加以逮捕而未遂，且經警自其攜帶之手提袋中扣得甲基安非他命5包（驗前總淨重17.3309公克）與其所持有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，起訴書誤載為0000000000號），而查悉上情。

二、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同條第2 項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」依其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備該4 條所定情形為前提（最高法院104 年台上1879號判決意旨參照）。查本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於審判期日時予以提示並告以要旨，而公訴人、被告乙○○及指定辯護人均未爭執證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。

二、又本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，故均具證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告於偵查中及本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵卷第144、177頁反面至178頁、本院卷第28、81-82頁反面），並有苗栗縣警察局頭份分局搜索扣押筆錄（0000000，乙○○，台中市○區○○里○○○路0段000號前）、搜索同意書、現場蒐證照片、偵查小隊長劉祥欽1050704偵查報告、UT網際空間論壇紀錄、乙○○手機內LINE訊息截圖、苗栗縣警察局頭份分局查獲嫌疑人乙○○涉嫌毒品危害防制條例案件毒品初步檢驗報告單、乙○○毒品案扣案手機及毒品照片、勘察採證同意書、苗栗縣警察局頭份分局偵查隊偵辦違反毒品危害防制條例案件尿液鑑驗代碼對照表（乙○○）、毒品案件被告通聯紀錄表（乙○○）、調閱超商監視器截圖畫面、苗栗縣警察局頭份分局扣押物品清單（105保管3852）、衛生福利部草屯療養院鑑驗書106年1月4日草療鑑字第1051200351號、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、台灣之星0000000000資料查詢、遠傳0000000000資料查詢、小隊長劉祥欽0000000偵查報告在卷可稽（見偵卷第16、22至76、99-112、166-171、174頁），復有甲基安非他命5包（驗前總淨重17.3309公克）及門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）扣案可資佐證。足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

二、再按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨參照）。經查，本件被告係先於「UT網路聊天室」，以暱稱「在呼」名義刊登「需要我暱稱上東西私密」，藉以使他人知其有販賣甲基安非他命，嗣員警發現，以「tt0000000」暱稱與被告聯繫，員警貼文「hello」，被告即回應「需要補貨嗎?」，員警再貼文「怎麼賣」，被告即再回應「半錢2500一錢4500」等訊息（見偵卷第34頁），足認被告於登入「UT網路聊天室」時，即存販賣甲基安非他命營利之犯意，而非員警施以不法引誘，被告始萌未曾存在之販毒意欲，警察僅係利用機會加以誘捕，對於被告係出於販賣甲基安非他命之本意，而攜帶扣案甲基安非他命至約定地點欲進行交易，並不生何影響，復從誘捕毒品之數量、購買之價格等觀察，本件警員偵查之手段，有別於「陷害教唆」之情形，被告主觀上既有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，縱因佯裝買家之員警自始無購買毒品之真意，惟依前開說明，被告仍應成立販賣第二級毒品未遂罪。

三、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決意旨參照）。衡以販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之，且近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。經查，被告與喬裝買家之員警談妥交易重量約2錢之甲基安非他命，價格為一錢4500元，乃有償交易，且被告於本院訊問時亦自承：我有在吸食毒品，我的共犯叫我上網po文賣毒品等語（見本院卷第80頁），足認被告係因吸食毒品需錢而販賣毒品，主觀上顯具有營利之意圖。

四、綜上，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品未遂之犯行，堪可認定，應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告因販賣未遂而持有第二級毒品甲基安非他命之之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告與年籍不詳之成年男子「蔡斯文」間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告已著手於販賣第二級毒品之實行，然因遭警方查獲，致未能完成交易，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。又被告於偵查及本院審判中，均已自白有上開販賣第二級毒品未遂之犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。

二、按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第八8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」惟毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源」，依該條項文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關之「本案毒品來源」而言，若被告所供出之毒品來源與其所犯之本案無關，而係其他案件之毒品來源，縱警方因而查獲其他案件之正犯或共犯，亦不能就與其供出毒品來源無關之本案予以減輕或免除其刑。又所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂，所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。又所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制（最高法院104台上620號判決參照）。經查，本案被告為警查獲後，雖供出上手，檢察官亦據被告之供述查獲吳建勳另渉犯販賣毒品犯行（臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第31580號及106年度偵字第2304、2445號），此固據檢察官於起訴書敘明，並請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，指定辯護人亦稱本案被告符合該條項減輕其刑規定，惟檢察官查獲吳建勳販毒，其販毒對象為尉敏華等人，並無本案之被告，此觀該判決內容即明（見本院卷第32-46頁），是檢察官自吳建勳所查獲者，與被告在本案遭查扣之甲基安非他命並無直接關聯，依上揭規定與說明，尚無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用。

三、另衡酌販賣第二級毒品罪之最輕本刑為有期徒刑7年，而被告所為上開販賣第二級毒品未遂之犯行已依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減其刑，已無所謂情輕法重之情形，且被告僅因自己施用毒品需錢，即率爾著手為販賣第二級毒品，依其犯罪情節，在客觀上尚不足以引起一般人之同情，是指定辯護人為被告請求依刑法第59條之規定減輕其刑，亦無可採，附此敘明。

四、爰審酌被告為大學畢業之成年男子，年輕力壯，不思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，且無視政府所推動之禁毒政策，仍任意販賣第二級毒品甲基安非他命，助長他人沉迷毒癮，侵害匪淺，所為應予非難，並考量被告與「蔡斯文」共同販賣甲基安非他命1次，查扣數量達17餘公克，幸未流出市面之潛在危害程度，以及被告於偵審坦承犯行，並供出曾經購毒之對象而經檢察官查獲，顯具有悔意之犯罪後態度，兼衡被告為大學畢業之智識程度，從事房仲業、底薪二萬元，現離婚育有兩名未成年子女，均由前妻照顧扶養，須給付小孩扶養費之家庭、經濟狀況（見本院卷第82頁反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

肆、沒收部分：

一、扣案透明結晶5包（驗前總淨重17.3309公克），經鑑定後確含有第二級毒品甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院106年1月4日草療鑑字第1051200351號鑑驗書1份在卷可憑（見偵卷第166頁），不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又盛裝上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋5個，因有微量甲基安非他命難以析離，自應視為甲基安非他命之一部，與所盛裝之第二級毒品甲基安非他命併予沒收銷燬。至送鑑耗損之甲基安非他命既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。

二、扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係供被告聯繫本案犯行之工具，業經被告供陳在卷（見本院卷第79頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收。

三、被告登入「UT網路聊天室」張貼「需要我暱稱上東西私密」、「需要補貨嗎」及「半錢2500一錢4500」等訊息，所使用之筆記型電腦，係共犯「蔡斯文」所有，業據被告供明在卷（見本院卷第81頁反面），亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收。惟未扣案，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。

四、至被告所騎乘車牌號碼000-000號機車，係其平常使用之代步工具，並非用來買賣毒品，經被告陳明在卷（本院卷第82頁反面），復無證據證明係被告用來販賣毒品之物，自不得宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第4項，判決如主文。

本案經檢察官甲○到庭執行職務。