臺灣臺中地方法院107年度訴字第1371號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 107年度訴字第1371號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

林鴻祥

選任辯護人

陳益軒律師（法扶律師）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵續字第45號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林鴻祥明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1款所稱之第一級毒品，依法不得持有、販賣；亦明知謝連成（所犯共同販賣第一級毒品部分，業經本院於民國107 年6月15日以107 年度訴字第488 號判處有期徒刑5 年7 月，與其販賣毒品部分定應執行有期徒刑7 年確定）自106 年7 、8 月間起，借住其位於臺中市○○區○○路000 巷00號住處期間，彼等同睡一床，謝連成曾多次轉讓海洛因、甲基安非他命予其施用，因而知悉謝連成販賣第一級毒品海洛因、藏放海洛因之位置及方式等情，竟與謝連成意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由謝連成以其所有門號0000000000號行動電話，於106 年12月24日18時40分及51分許，與持用門號0000000000號行動電話之凃子建聯絡第一級毒品海洛因交易事宜後，謝連成再於同日18時53分許，以前揭行動電話撥打林鴻祥所有門號0000000000號行動電話，並指示林鴻祥自彼等同住之房間、謝連成所有之洗衣籃內，取出以衛生紙包裝價值新臺幣（下同）1000元（起訴書誤載為1500元）之海洛因1 包，交予前來林鴻祥前揭住處外欲向謝連成購買海洛因之凃子建，林鴻祥應允後，隨即自上述洗衣籃取出謝連成所有之海洛因1 包，攜至臺中市大里區大峰路437巷口附近將之販售交予凃子建，凃子建隔於數日後將此購毒款項1000元交予謝連成。嗣經檢察官指揮警方偵辦，並對謝連成、林鴻祥所使用上述行動電話實施通訊監察後，於107年1 月8 日下午7 時20分，經警至林鴻祥上開住處將其拘提到案，並扣得其所有供共同販賣海洛因使用之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），始知上情。

二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊、海岸巡防署中部地區巡防苗栗機動查緝隊報告偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。經查，本案證人凃子建於警詢時之陳述，就被告林鴻祥而言，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，業據辯護人於本院審理時（見本院卷第108 頁反面）拒絕作為證據使用，且經查尚無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 所定之例外情形，依上開規定，證人凃子建於警詢時之陳述，對被告而言，應屬無證據能力。

二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：㈠、時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。㈡、有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然。事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。㈢、受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。㈣、事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑。或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。㈤、警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。㈥、警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至於該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。經查，本案證人即同案被告謝連成分別於偵查、本院審理時就其是否與被告共同販買第一級毒品海洛因，所為有利於被告林鴻祥之證述部分，顯係事後迴護被告之詞，無法採為有利於被告認定之憑據，應以其於警詢之證詞較為可採（詳細理由見下述所載），故證人謝連成於警詢時所為不利於被告之陳述，客觀上顯有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，應認有證據能力，辯護人以證人謝連成於警詢之證詞，係屬傳聞供述，無證據能力云云，自非可採。

三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人，而未獲詰問的機會外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本案證人即同案被告謝連成於偵查中具結所為之證述，被告及辯護人均未提及有何顯不可信之情況，自具有證據能力。

四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決除符合刑事訴訟法傳聞法則例外之證據，無待贅述外，及上述證據能力之說明，以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然被告及辯護人於本院準備程序及審理時（見本院卷第29頁至第30頁反面、第108 頁反面至第110 頁反面）均同意作為證據使用，且未於言詞辯論終結前聲明異議。而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。

五、刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係違法取得，復經本院依法踐行調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據被告林鴻祥固坦承謝連成於案發前已借住其住處約4 、5 月之久，居住期間其與謝連成同床分右左側睡眠，而謝連成所使用洗衣籃放在謝連成睡覺床邊之右側、謝連成曾轉讓海洛因2 、3 次及1 次甲基安非他命予其施用；及其曾接獲謝連成上述電話通知後，即至謝連成所使用之洗衣籃內取一包東西，至上述地點交予凃子建等事實不諱，惟矢口否認有何與謝連成共同販賣第一級毒品海洛因予凃子建之犯行，辯稱：案發前一天我看到謝連成用衛生紙包著王八卡，謝連成沒有要用，謝連成說「阿凃」要跟他買去用，隔天謝連成說要拿去給阿凃，我看那包東西還在，我認為那包是王八卡，所以我拿給阿凃。我如有參與販賣海洛因就不用辛苦工作，我不知道謝連成在販賣毒品云云。辯護人為被告辯護稱：謝連成請求被告交予凃子建之物，被告當時並不知道是第一級毒品海洛因。蓋於案發前2 天，謝連成曾向被告表示有意將其原有王八機之SIM 卡出售，當時被告目睹謝連成以衛生紙包紮，放在房間內之籃子內，案發當時謝連成先以電話與被告，並請被告將「那個」東西交綽號「小凃」之人時，被告誤以為就是先前所談及之王人機的SIM 卡，被告主觀上無販賣海洛因之犯意。且謝連成已證述被告是其多年的朋友，因而住在被告家裡，被告有正當工作，因手痛當天在家休息，謝連成因在隔壁打麻將走不開，毒品用衛生紙包好，未跟被告講什麼東西，只有麻煩被告拿給凃子建，被告未向凃子建拿錢，過2 天後凃子建才拿錢過來給謝連成等節，可證被告主觀上無法知悉其所交付之物即為海洛因，無法與謝連成共同販賣海洛因。檢察起訴書係依據謝連成於警詢所陳述個人主觀上臆測之詞，並非事實，況謝連成於偵查時已證述「一個」就是王八卡、預付卡。蓋若被告與謝連成共同販賣毒品，豈有未收到謝連成所給予之任何利益。雖被告於警詢供述：「……不過我想『一個』應該是在講毒品交易的事情」；及於偵查時供稱：「是。我懷疑。我心理有想說那個應該是毒品，我沒有問謝連成。因謝連成有跟我保證過他不會再賣毒品，也不會害我」，此均屬被告事發後於製作警詢筆錄時，因警方之訊問下始為如此之猜測，並非案發當時即已知悉之事實。依證人凃子建所證述內容，被告交付該包用衛生紙包紮之物品時，並未與「小凃」有何確認毒品交易之行為，亦未要求同時交付金錢，亦未有論及毒品交易之交談，在如此情節下，何來被告認知所交付之物係海洛因云云。

二、然查：

㈠、證人即同案被告謝連成確於上述時間，以其所使用上述行動電話與證人凃子建上揭行動電話聯絡交易海洛因之事宜後，證人謝連成因而撥打被告所使用上開行動電話，要求被告自證人謝連成所放置之洗衣籃內取出其所有之海洛因1 包，至臺中市大里區大峰路437 巷口附近販賣予證人凃子建等事實，業據證人謝連成於警詢時證述：（0000000000電話持用人『阿祥』林鴻祥『提示照片』是否認識？有無仇恨糾紛？）認識，跟他是多年且住在一起的朋友。無仇恨糾紛。（據『阿祥』林鴻祥指稱，於107 年1 月8 日早上8 點在台中市大里區大峰路437 巷78號，你免費提供海洛因給林鴻祥施用？有無此事？）我有提供免費海洛因給「阿祥」林鴻祥施用。（為何免費提供毒品海洛因給『阿祥』林鴻祥？）因我與他是結拜兄弟，而且我住在他家所以才免費請他施用海洛因。（警方提通訊監察譯文如下：通話時間106 年12月24日下午18時53分，證人謝連成使用0000000000號行動電話與證人林鴻祥使用0000000000號行動電話之對話。證人謝連成：欸。被告：怎樣？證人謝連成：你拿一個給那個，阿凃在外面，他還差一千五。被告：好啦，好啦。證人謝連成：他還差一千五喔！被告：你放在哪？證人謝連成：籠子啊。被告：人就在那邊，你都這樣搞！證人謝連成：不然你來……。上述譯文是否為你與「阿祥」林鴻祥通話內容，譯文對話內容是何意思？）是。當時我在隔壁打麻將，我沒空出去，當時林鴻祥手受傷沒出門工作，所以拜託林鴻祥去房間內籠子裡內，拿我包在衛生紙內海洛因至巷子口交「阿凃」。（續上，上述譯文中『證人謝連成：你拿一個給那個，阿凃在外面，他還差一千五。被告：好啦，好啦』是何意思？阿凃是指何人？）意思是阿涂之前有欠我1500元，我拜託林鴻祥拿包在衛生紙內海洛因至巷子口交給阿凃時，順便看阿凃有無交代要送還我的1500元，但是阿凃並未拿給林鴻祥，他私下才跟我算等語（見偵卷1 第53頁反面至第54頁）；復於偵查時證述：我約6 、7 年前認識林鴻祥，透過林鴻祥朋友吃早餐介紹認識，認識之後交往普通，有時聯絡，聯絡都是因為要坐謝連成開的車去台北，因當時林鴻祥是和欣客運的司機。我是在本案被抓之前4 、4 月曾住林鴻祥家中。因我原本租屋在自由路與復興路交岔路口的跳蚤市場那裡，後來房東不租我就退租我就改住林鴻祥家。因林鴻祥跟他父親同住，下班後也無聊，所以就答應我跟他同住，林鴻祥住處有空房，但我跟林鴻祥睡同房間同床。（你在林鴻祥家，有無販賣毒品？）我在我被抓前2 個月才開始販賣。我住在林鴻祥有施用海洛因，我都是在房內施用毒品，我有當著林鴻祥的面施用海洛因，林鴻祥也有施用毒品。我所販賣的毒品有時藏放在床頭跟行李箱內，有時放在床頭附近的籃子內，該籃子是我放待衣物及洗好衣物的籃子，我只有1 個籃子。我將毒品包在塑膠袋內後，塞在籃子衣服和籃壁中間的隙縫內。林鴻祥知道我將毒品放在藍內的事情，因為林鴻祥有看過我從籃內取出塑膠內的毒品施用。（你賣毒品的事林鴻祥是否知情？）林鴻祥曾問過我，但我跟林鴻祥說沒有賣。因林鴻祥平時上班都早出晚歸，在我被抓前1 個星期林鴻祥手受傷在家休息1 個星期，沒有去開車。（『提示107 偵2399號卷第240頁）』檢察官問你造通電話的內容為何？你表示是在買毒品，因林鴻祥跟你是多年朋友你住林鴻祥家，林鴻祥有正當工作，林鴻祥因手痛在家裡，你在打麻將走不開，就麻煩林鴻祥拿給凃子建？）我當時確實有跟檢察官說那通電話是叫林鴻祥拿毒品給凃子建。（剛提示通訊監察譯文內，林鴻祥問你放那裡？你回答籠子阿，該籠子是否就是你剛所述的洗衣籃？）是等語（見偵續卷第15頁反面至第16頁反面）；另於本院審理時證稱：我與林鴻祥同住的時間，約4 、5 個月左右。我與林鴻祥同睡一張床，面對床我是睡左手邊，我的洗衣籃放在我睡的左手邊。被告於106 年12月24日之前，有看過我施用海洛因的次數應該有10次，林鴻祥下班回來後，我如果有在家裡施用林鴻祥都有看到，因為我們住在同房間。（林鴻祥看見你施用海洛因的過程，有無包括你將毒品拿出來，以及如何開始施用，還是整個過程都有看到？）曾經看過。（林鴻祥是否也曾看過你從洗衣籃裡面拿毒品出來施用，到施用完畢的全部過程？）也曾看過。林鴻祥看過我平常將毒品放在洗衣籃。（洗衣監裡面除了放海洛因以外，還有無放其他的東西？）裡面有放提籃，提籃內有用一個袋子裝塑膠鉛筆盒，鉛筆盒內就是放毒品、磅秤，我的毒品跟磅秤都放在鉛筆盒裡面。我施用海洛因的方式，有時候是放在玻璃球內海洛因摻甲基安非他命一起用火烤吸食，也曾經以針筒注射的方式施用，林鴻祥都有看過，我曾經免費請林鴻祥施用過海洛因及甲基安非他命，免費給林鴻祥施用這兩種毒品的次數差不多一樣多，案發前我免費給林鴻祥施用海洛因、甲基安非他命約各有3 、4 次。我免費給林鴻祥施用海洛因及甲基安非他命的地點都在我與林鴻祥居住的房間等語（見本院卷第61頁反面至第63頁）甚詳，復核與證人即購毒者凃子建於偵查時所證述：（『提示0000000000與0000000000於106 年12月24日18點40分至18點51分之通訊監察譯文』與謝連成對話內容為何？）我向他購買1000元海洛因，約在華納電子遊藝場門口旁邊交易，交易有成功。（24日這天是否謝連成本人交給你或者他小弟？）謝連成叫一個人拿給我，我可以認出該人。（『提示指認犯罪嫌疑人紀錄表照片』拿給你毒品的人是編號？）編號7 阿祥。（對方有無說他叫什麼名字？）沒有，直接拿給我等語（見偵卷1 第275 頁反面至第276 頁、）；及於本院審理時所證述：（『請求提示臺中地方檢察署偵查第2399號卷1 第208 頁106 年12月24日下午6 時40分、51分之通訊監察譯文，並告以要旨』這是你與何人之對話？）我跟謝連成。（通話的用意是你要跟謝連成用1000元購買海洛因1 包？）對。（當時你與謝連成通話完之後，你到何處拿要跟謝連成購買的海洛因？）就到草湖那裡。（是否在臺中市○○區○○路000 巷00號附近？）對。（當時是何人將海洛因交給你的？）當時我打電話跟謝連成說我要過去跟他拿，但那時候是被告林鴻祥拿出來給我的。海洛因是林鴻祥拿給我的……。（林鴻祥拿海洛因給你時，海洛因是用什麼裝著？）外面是用衛生紙，裡面有一個紙盒子包起來。我當時沒有當場打開看。當時我跟謝連成說要拿東西，我過去林鴻祥拿出來，我拿了就走。（當時是否在庭被告林鴻祥拿用衛生紙裡面包有海洛因的東西給你？）對等語（見本院卷第66頁至第67頁反面）大致吻合，並與被告於警詢時所供承：現場查扣我本人所有之行動電話1 支，門號為0000000000號，平時是供我聯絡用的。（『現警方提示你通訊監察譯文如下，門號0000000000、0000000000分別係何人所用？』通話時間106 年12月24日下午6 時40分，證人謝連成：欸？證人凃子建：你有在嗎？證人謝連成：有拉。證人凃子建：我過去喔。證人謝連成：好啦，你來門口這。通話時間106 年12月24日下午6 時51分。證人謝連成：欸？證人凃子建：我要到了。證人謝連成：好啦。證人凃子建：我還要一個喔。證人謝連成：好啦。通話時間106 年12月24日下午18時53分。證人謝連成：欸。被告：怎樣？證人謝連成：你拿一個給那個，阿凃在外面，他還差一千五。被告：好啦，好啦。證人謝連成：他還差一千五喔！被告：你放在哪？證人謝連成：籠子啊。被告：人就在那邊，你都這樣搞！證人謝連成：不然你來……）0000000000是謝連成所持用，0000000000我不清楚是誰所持用的。（承上，自107 年12月24日下午6 時40分至51分謝連成所持用之門號0000000000與0000000000通話內容為何？你是否清楚？）因為電話不是我說的，所以我不是很清楚在說什麼，不過我想「一個」應該是在講毒品交易的事情。（承上，自107 年12月24日18時53分你所持用之門號0000000000與謝連成所持用門號0000000000通話內容為何？）是謝連成叫我拿洗衣籃內的東西給綽號「阿凃」的人，然後叫帶我跟他收1500元。……他是用衛生紙包覆住再用膠帶纏繞的東西，大約1/4 手掌大小的方狀物，我是在我家樓下直接交付「阿凃」，我不知道謝連成為什麼要叫我收現金，不過他跟我說「阿凃」欠他的，當天也沒有跟他收取現金，我叫「阿凃」自己拿給謝連成。因為謝連成在朋友家裡打麻將，所以才叫我出面。我與謝連成同居約有半年之久。我有施用海洛因及甲基安非他命的習性。我所施用海洛因及甲基安非他命是謝連成免費提借給我施用，我沒有以金錢向謝連成購買，我平常會載送謝連成出入，另外我還有提供住所，所以情義上他才會提供毒品給我施用，並不是我因為想吸毒。我曾於93年間觀察勒戒1 次。我與謝連成、「阿凃」都沒有親屬關係、仇恨及糾紛。謝連成是我朋友介紹認識至今約有5 年、「阿凃」我不是很熟，只知道是謝連成的朋友等語（見偵卷1 第127 頁反面至第129 頁反面）；復於偵查時供承：我家4 間房間，謝連成跟我同住同一間房間同床睡。我有看謝連成施用毒品，謝連成施用海洛因，謝連成不一定會在房間施用海洛因，有時會去公用廁所施用。（謝連成平時毒品放在何處？）不一定，有時放在門口旁邊一個洗衣籃內。（『提示107 偵3808影卷第102 頁通話譯文內容』是否是謝連成0000000000跟你0000000000通話之內容？）是。（譯文當中的籠子是否就是你剛所述的洗衣籃？）是。（你接到謝連成這通電話之後，你做何事？）去房間籃子內拿東西，出去外面拿給凃子建。（當時你在籃內拿到的東西是長怎樣？）用衛生紙封起來，大小約手掌的4 分之1 。（『提示107 偵3808號卷第190 頁背面』你為何在警詢稱謝連成叫你拿的那一個，你不清楚在說什麼，但你有說你想「一個」應該是在講毒品交易的事情？有無意見？）是。我懷疑。我想應該是毒品，但真的不知衛生紙包的是何物，但我心裡有想說那個應該是毒品，我沒有問謝連成。請檢察官再給我一次機會，我真的不知會如此嚴重等語（見偵續卷第17頁正反面）大致相符；且參諸證人謝連成曾犯販賣毒品案件，於本案發生前106 年11月13日、11月25日、12月6日、12月8 日、12月14日、12月18日分別販賣海洛因予凃子建、林溢村等2 人，共計6 次，業經本院於107 年6 月15日以107 年度訴字第488 號定應執行有期徒刑7 年確定，其中證人凃子建共向證人謝連成購買3 次（不含本案），證人謝連成就本案與被告共同販賣第一級毒品海洛因之犯行坦承不諱，有該判決書在卷（見本院卷第37頁至第45頁反面）可按。足證被告與證人謝連成共同居住同房間，證人謝連成借住被告之房間使用4 、5 月期間，曾多次轉讓海洛因及甲基安非他命予被告施用，而被告對於證人謝連成所有之海洛因放在洗衣籃之事知之甚詳；且稽諸依證人謝連成上揭所述，其洗衣籃內不僅放置手提袋、毒品、磅秤、鉛筆盒、袋子等多項物品，但並未放置電話卡一節至明；再者參酌證人謝連成打電話予被告僅稱「你拿一個」給那個，「阿凃」在外面，他還差一千五」、被告問證人謝連成「你放在哪？」證人謝連成回稱：「籠子啊」，被告甚且對證人謝連成抱怨「人就在那邊，你都這樣搞」等語，可知被告知悉證人謝連成要求其取出洗衣籃之物係屬海洛因，並以之作為交予前來向證人謝連成購買毒品之凃子建，否則被告若不知交易之物品為何者？為何被告於電話通話時不問證人謝連成欲交付係何物之情況下，卻不取出洗衣籃內之手提袋、磅秤、鉛筆盒、袋子交予購毒者凃子建？唯獨取出海洛因1 包交予凃子建？甚或不問清購毒者之長相、電話等區別特徵為何，以資辦別取貨者究竟係何人？被告單憑證人謝連成所稱交予綽號「阿凃」之人，被告即能屋外即能辨識證人謝連成所交代欲取得上述物品「阿凃」係何人？甚且讓尚未清償前欠1500元之凃子建，在未給付本案買賣價金情況下即先取得海洛因，凡此種種，適足以證明被告事先知悉證人謝連成曾販賣海洛因予證人凃子建，且對凃子建有所認識或曾見過面，方能如此行事，但本案發生時因謝連成在外面未能出面交易毒品海洛因，因而要求被告出面交付海洛因予凃子建，被告遂於電話中有如上述抱怨之詞，足證被告與證人謝連成係基於共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，灼然甚明，不容否認，是被告上述所辯係卸責之詞，不足採信。

㈡、雖證人謝連成於偵查時翻異前詞證稱：（通話內容中你們有提到你叫林鴻祥去『拿那一個』是指何意？）王八卡、預付卡。（為何你在警詢中稱你是拜託林鴻祥拿包在衛生紙內的海洛因，而不是現在所述的王八卡？）我當時是在藥癮發作。比如警詢跟地檢偵訊所述譯文中的那「一個」是指毒品，我現在說是王八卡，是因為事後林鴻祥，又跑來隔壁問我，當時林鴻祥還沒去籃子拿毒品，我當時回答林鴻祥說，那個是王八卡、預付卡云云（見偵續卷第16頁正反面）。及於本院審理時翻供改稱：因林鴻祥前1 天有看到我拿1 張王八卡用衛生紙包著放在那裡，我叫林鴻祥拿給凃子建時，林鴻祥真的也沒有問我那是藥還是什麼，我也沒跟林鴻祥說那是藥還是王八卡，我是叫林鴻祥拿那個用衛生紙包著的王八卡給凃子建。衛生紙裡面是包著王八卡，我叫林鴻祥拿出去是王八卡，不是毒品。警詢時我有跟警察說那是王八卡云云（見本院卷第57頁反面至第61頁）。惟查，本案於偵查中經檢察官隔離被告與證人謝連成訊問後，（你接到謝連成這通電話之後你做何事？）被告答：去房間籃子內拿東西，出去外面拿給凃子建。（你拿東西給凃子建之前有無再去隔壁找謝連成？）沒有等語（見偵續卷第17頁正反面），足見被告交付海洛因1 包予證人凃子建前，並先未到證人謝連成打麻將之處，向其詢問衛生紙包裝內容物為何？故證人謝連成自無可能於當時告知被告衛生紙包裝著王八卡、預付卡之事！從而，被告實際上係依證人謝連成之囑咐直接將海洛因交付販售予證人凃子建益明。況佐以本院當庭勘驗證人謝連成製作警詢筆錄錄影內容結果如下：

１、證人謝連成在警詢時接受員警訊問，由小隊長一人對謝連成訊問，員警訊問前，有告訴謝連成刑事訴訟法第95條相關權利，筆錄製作過程由員警對謝連成詢問相關問題後，由謝連成自己回答相關問題，員警有詢問謝連成是否精神狀況可接受訊問，謝連成回答可以，謝連成在相關的回答過程表示0000000000行動電話是本案被告林鴻祥所持有，表明他與被告是多年住在一起的朋友沒有仇恨，因與被告林鴻祥為結拜兄弟，且謝連成住在被告家裡，曾免費提供毒品給被告林鴻祥施用。

２、證人謝連成在接受警方訊問過程，是坐在小隊長旁邊接受訊問，過程中精神狀況正常，對於小隊長詢問問題能夠針對問題回答，並無答非所問的情形，也沒有受到威脅利誘、恐嚇或其他不正方法訊問而為陳述，係基於自由意志下回答問題，謝連成過程中正常陳述並無藥癮發作或其他疾病等痛苦表情出現。

３、勘驗警詢錄影光碟檔案內時間自50分10秒至1 時0 分0 秒止，被告皆以台語回答員警詢問。（問：這通電話，剛剛問你的，這是你和阿祥的對話內容，是喔？）是。（問：你和他說這是什麼意思，什麼事情？）就是毒品。（問：你跟他說什麼，你交代他什麼事情？）交代跟他說有一個籃仔（台語），有一包東西，叫他拿給……（聽不清楚）這樣就好。我跟他說……人就在外面（……雜音）（員警打字中）因為那時我在打麻將，我在隔壁打麻將。（問：你沒空就對了？）對，當時我在隔壁打麻將。（問：沒空出去？）嘿（問：所以就交代林鴻祥？）那時林鴻祥在家裡休息，手痛，沒上班，我就叫他拿出去。（問：當時林鴻祥手受傷唷？）嘿，手受傷，剛好休息在家，沒有去工作。（問：手受傷沒有出門工作）嘿。（問：所以你拜託他拿出去就對了？）嘿嘿。（問：拜託林鴻祥拿放在籃子上喔？籠子？籠子是放在那裏？）放在房間裡，放在我睡覺的那裡，在我睡覺的房間。（問：拿我放在內房間的籠子？）嘿。（問：拿籠子裡的一包喔？）沒，用東西封住，用衛生紙你聽得懂？包在裡面，封封這樣，我事先就包好了。（問：我拜託林鴻祥去我房間籠子內，對喔？）嘿。（問：拿我包在衛生紙內的）嘿。（問：拿去給誰？）阿塗啊。（音譯）（問：阿塗喔？）嘿，我叫他拿出去巷子口給他。（問：拿到什麼地方？）就巷子口，……路的巷子口哪裡，每次交易都在那裏就對了啦。（問：續上，你剛剛說你拜託林鴻祥拿過去喔？）嘿。（問：「你拿一個給他，阿塗在外面，他還差1500元，好啦好啦。」什麼意思？）我意思是跟他說，阿塗還差我1500元，看他有沒有順便拿錢來還我，這樣的意思。（問：除了毒資，還欠我1500元，然後咧）問問看有沒有拿來還這樣。（問：叫林鴻祥拿……）沒有拿給他，後來說要另外跟我算就好，沒拿錢給林鴻祥。過兩天啊是過幾天，然後他本人拿錢來給我。（問：看有沒有跟他拿錢回來就對了？）看他有沒有拿來還，我的意思是看他有沒有順便拿回來還，沒有也好。（問：看林鴻祥拿包在衛生紙內的海洛因至巷口給阿塗時，順便，看他有沒有還，這樣喔？）看他有沒有拿錢來，有就拿，阿塗是跟他說他私底下再跟我算這樣。過兩天還過三天我忘記了，他過來後就把錢拿給我了。那天他算沒有拿錢給他，是事後跟我算。（問：交代林鴻祥拿東西給他的時候，順便看阿塗有沒有拿1500給他？）看阿塗有沒有交待錢給他。（問：看阿塗有無交代要還我的1500元？）嘿。（問：1500元啦喔？）嗯。（問：但是這次有沒有還你？）沒有，他說他過兩天私底下再跟我清就好。再還我就好這樣。（問：阿塗並無……）並沒有拿錢給林鴻祥，他說過兩天再私底下給我清。（問：私底下再跟我算就對了，是這個意思嗎）對對。（問：好，問完了，等一下喔）（點頭）（問：根據調查，你販賣毒品海洛因給涂子建（音譯）、林義村（音譯），然後免費請毒品給林鴻祥，有承認嗎？）有。（問：承認什麼？）販賣毒品。（問：承認了喔？）有啦。（問：警方有無以強暴、脅迫、利誘或以其他不正當之方式對你詢問製作調查筆錄？）沒有。（問：上述警詢警方是以國、台語對你詢問是否正確？）正確。（問：以上所說是否屬實？有無誣告他人？有無補充？）實在。沒有。我都坦承販毒，而且有主動配合警方將上手查緝到案，希望檢察官給我自新機會等節，有本院107 年11月2 日勘驗筆錄在卷（見本院卷第102 頁至第104 頁）可參。

㈢、是依前揭本院另案上述判決書所載及上述勘驗結果，可證證人謝連成與凃子建間於本案發生前即曾有3 次交易海洛因之情形，有本院107 年度訴字第488 號判決書在卷（見本院卷第37頁至第45頁反面）可佐，故而凃子建在本案買賣毒品海洛因前即有積欠謝連成款項未給付之事，證人謝連成因而提醒被告凃子建尚未有1500元未付，要求被告一併向凃子建收取前欠及本次交易之款項，不料證人凃子建不僅未清償前次交易欠款1500元，尚且積欠這次交易1000元款項，事後方給付1000元交易金額，由此可知證人謝連成與凃子建間，因彼此有數次交易毒品紀錄，且彼等間交情甚篤，否則證人謝連成豈能讓其如此欠款，而未一手交錢一手交貨之理！加以被告於警詢時已證述係要求被告自其洗衣籃內取出毒品交付予前來交易毒品之凃子建，而該包海洛因外面係以衛生紙包裝，並未向警方說明其要求被告交予凃子建之物，實際上衛生紙包裝內容物係王八卡、預付卡之真相，否則果若有此事，證人謝連成豈有不言明真相，反而就其所共同犯販賣海洛因予證人凃子建之案件，分別於偵查及審理時均坦承不諱，自承其所未犯之罪刑，而經本院就此部分判處有期徒刑5 年7月之理！所為顯與通常事理及經驗法則相悖，令人無法置信，故其事後有利於被告所證述之詞，即非實在，難以遽以採信。何況證人謝連成於製作警方筆錄過程，其精神狀況處於正常，能針對問題回答並無答非所問之情形，亦未遭受員警之威脅、利誘、恐嚇或其他不正方法訊問，而基於自由意識陳述，亦無藥癮發作或其他疾病等痛苦表情出現等節甚明，已詳如前述，是以，證人謝連成事後於偵查及本院所證述：其要求被告交付衛生紙內包裝物係王八卡、預付卡予凃子建；其所製作警詢時因藥癮發作意識不清云云，均顯與事實不符，證人謝連成前揭有利於被告之證述，與其於警詢所述不符之原因，無非係證人謝連成於警詢時未慮及其證述對被告之重要性及利害關係，而較能坦然據實陳述，且無來自被告及偵查人員以外之人在場之壓力，亦無為迴護被告而事後串謀之可能，且於製作上開警詢筆錄之過程中，員警並無任何強暴、脅迫、恐嚇、詐欺或其他不正方式訊問之情形，是以，證人謝連成於警詢時之陳述，確係出於任意性，未受其他外部情形之干擾，具有高度之可信度，應值採信。而相較於證人謝連成事後接受檢察官詢問時已意識其警詢所證述之情節，對被告十分不利，因而有所顧忌或同情被告或念及被告提供其住處居住之恩情，不願如實陳述對被告不利之事實，而為如上述有利於被告之陳述；且證人謝連成於本院審理時與被告、辯護人及其他人同庭，面對被告而證述其犯罪行為時，原具有相當心理壓力，本能作出迴避對被告不利之證述、或因不想得罪被告、或顧及被告提供其居住之處所受其恩澤，不願受被告身陷囹圄等因素之考量，遂虛構事實而為有利於被告之證述。故證人謝連成於偵查及本院審理時有利於被告之證述，顯係事後迴護被告之詞，難以採信，無法採為有利於被告認定之憑據，應以其於警詢之證詞較為可採。

㈣、再者經本院隔離訊問證人謝連成、凃子建就買賣王八機之經過，證人凃子建於本院所證稱：我有跟謝連成買過王八卡，但時間忘記了。（是否與這次毒品交易的時間差不多？）差不多在那幾天而已。（在那個時間點？）對，那時候是有跟謝連成買王八卡，也有跟他拿毒品，他也是把毒品放在一個盒子裡面。（買過幾次？）2 次。（王八卡的價格為何？）3000元。（是否可以肯定就是3000元？）是。（你是如何跟謝連成聯絡購買王八卡的事情？）那是過去的時候再跟他講的，沒有在電話裡講。（王八卡那2 次交易都是現金交易，還是賒欠？）那個是現金的。（這2 次王八卡的交易中，有無透過林鴻祥？）沒有，這個沒有透過他。（剛才你說你前後總共跟謝連成買過2 次王八卡，每張卡的金額都是3000元，是否正確？）是。（106 年12月24日林鴻祥拿毒品出來交給你，是在此之前多久？）差不多3 個星期前。（3 個星期前是第1 次，還是第2 次？）第2 次。（問第1 次你跟謝連成購買王八卡是何時？）差不多2 、3 天前。（是否都是你親自當面跟謝連成交易的？）是。（2 次都是用現金跟謝連成買？）對。（謝連成賣給你的王八卡，是哪間電信公司的門號？）我知道1 張是臺灣大哥大，另外1 張我忘記了等語（見本院卷第69頁至第74頁）；而證人謝連成於本院審理時則結稱：（你說那時候交給凃子建的那包東西是王八卡？）是。（你是要用多少錢賣給凃子建？）1000元。（你是何時跟凃子建講好要以1000元賣給王八卡？）好幾天前。差不多在106 年12月24日約2 、3 天前。（1000元是要買幾張王八卡？）1 張而已。（當時是否有說哪一間電信公司的門號？）我自己也不知道，因為那張卡不是我自己本身去辦的，我是去跟別人拿的，如果不是遠傳，就臺灣大哥大這2 間其中1 間。（前後你總共賣過幾次王八卡給凃子建？）1 次而已等語（見本院卷第64頁正反面、第75頁反面），細繹證人凃子建、謝連成上述證述內容，可知渠等就證人凃子建向證人謝連成購買幾張王八卡？謝連成每張王八卡之售價為何？證人凃子建向證人謝連成購買王八卡之時間為何？雙方買賣王八卡時有無透過被告完成交易？等等問題，彼此所述南轅北轍，無法契合，顯然證人謝連成事後所證述本案被告交付以衛生紙包裝之物予證人凃子建，其包裝物係王八卡（預付卡），並非海洛因云云，應係虛假，否則豈有如此所述不一之情節出現，益證證人謝連成前揭有利於被告之證詞，並非實情，無法採認。

三、此外，並扣案被告所有供共同販賣海洛因使用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）可佐，復有本院106年度聲監續字第2512、4177號通訊監察譯文（見偵卷1 第130 頁正反面）、通聯調閱查詢單（見偵卷1 第78頁、第196頁）、本院106 年聲監字第2512、2751、4177號通訊監察書、電話附表（見偵卷1 第280 頁至第282 頁反面）、本院106 年聲監字第2753號通訊監察書、電話附表（見偵卷1第195頁至第197 頁）、通訊監察譯文（見偵續卷第29頁至第32頁）附卷足憑。

四、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查本案雖無法得知同案被告謝連成販入海洛因之實際重量或價格，亦無法查得被告販賣之確實利潤為何。然徵之海洛因量微價高且不易取得，被告、同案被告謝連成與購毒者即證人凃子建既非至親，亦無特殊情誼，當無平價轉讓毒品而自負遭查緝法辦風險之理，依一般經驗法則，堪認被告與同案被告謝連成就販賣上述毒品時，確有從中賺取價差或量差，而有牟利之意圖甚明。

五、綜上所述，被告所辯不足採信、被告與同案被告謝連成上述共同販賣第一級毒品之犯行，事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。

六、論罪科刑：

㈠、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，依法不得持有及販賣。是核被告係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。

㈡、被告販賣第一級毒品，因而持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論持有海洛因罪。

㈢、另按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院34年上字第862 號判例、77年台上字第2135號判例、73年台上字第1886號判例、92年度台上字第2824號判決意旨參照）。本案被告雖未參與與購買者即證人凃子建有關買賣毒品交易之價金、時間、地點及買賣毒品之種類等事項之商議及決定，但其已參與交付海洛因予購毒者即凃子建之事項，顯然係以自己共同犯罪之意思，參與販賣毒品海洛因構成要件之行為，依上開最高法院判例及判決意旨，堪認被告與同案被告謝連成間，就上開販賣海洛因予證人凃子建之犯行，具有犯意聯絡或行為分擔甚明，自應論以共同正犯。

㈣、復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又販賣第一級毒品罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然因販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大，本案被告所為共同販賣1 次毒品海洛因予證人凃子建之行為，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令固屬不當，本應予責難，然被告係因同案被告謝連成在另處打麻將無法抽身交付海洛因予證人凃子建，因而要求被告交付上述海洛因1 包予證人凃子建，並無證據證明被告因此獲得任何利益或款項，且同案被告謝連成所販賣毒品所得金額僅為1 千元，獲利有限，被告因一時貪念思慮不週，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害相對較小，從其犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑最低刑度之無期徒刑之刑度，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告上開所為販賣第一級毒品海洛因之犯行，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。

㈤、爰審酌被告曾犯竊盜、施用毒品等案件，分別經觀察勒戒、法院判決在案或執行完畢，素行不佳，其明知毒品對施用者之危害甚深，竟與同案被告販賣第一級毒品海洛因他命予證人凃子建1 次，所為助長他人施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安之危害甚鉅，彼等販賣上述毒品所得款項，並非鉅額，販賣毒品之重量不多，販賣對象僅1 人，相較諸中大盤之毒梟，情節及惡性均屬非重大，被告自始至終否認犯行，依其犯後態度，難認其有悔改之意、被告受有高職畢業之教育程度，從事司機工作，家庭經濟狀況勉持（見本院卷第4 頁之被告個人戶籍資查詢結果、偵卷1 第125 頁之受詢問人欄所所載），及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如附表一所示之刑，以示懲儆。

㈥、沒收部分：末按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1 項、第19條第1 項分別定有明文。又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條第2 項、第4 項分別定有明文。另按犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果，但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4 項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107 年度台上字第1109號判決意旨參照，同院26年滬上字第86號判例及62年度第1 次刑庭庭推總會議決議㈥、65年度第5 次刑庭庭推總會議決議㈡所採共同正犯罪刑項下均應宣告沒收之相關見解，亦已經最高法院107 年7 月17日第5 次刑事庭會議決議停止援用或不再供參考）。準此，數人共同犯罪之情形時，除法律另有特別規定者外，犯罪工具物須對於該物具有所有權或事實上之處分權之被告所犯罪名項下諭知沒收或追徵。查：

１、扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係被告所有，並供其與同案被告謝連成販賣海洛因所使用之物，業據其供承在卷（見本院卷第112 頁），是以上述行動電話，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收之。

２、至同案被告謝連成所有，經另案扣案之電子磅秤1 台、殘渣袋1 包及ASUS廠牌行動電話機具1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚），係同案被告謝連成共同作為本案販賣第一級毒品海洛因所用之物、聯繫工具，業據被告謝連成於另案審理時供承在卷（見本院另案107 年度訴字第488 號卷第101頁），業據本院另案宣告判決沒收確定，有上述判決書在卷可佐，是以，故本院不再對上開扣物宣告沒收，併此敘明。

３、至於被告與同案被告謝連成上述販賣海洛因所得之款項1000元，係由同案被告謝連成取得，被告分文未得一節，業據證人謝連成於本院審理時證述（見本院卷第112 頁反面）在卷，是以本案難認被告有任何犯罪所得，故本院就同案被告謝連成販賣毒品所得部分，依上述說明，不再對被告宣告沒收之，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官陳東泰提起公訴，檢察官尤開民到庭執行職務。