臺灣臺中地方法院107年度訴字第2604號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 107年度訴字第2604號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

陳家裕

選任辯護人

林咏芬律師（法扶律師）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第20207 號）及移送併案審理（107 年度偵字第26996 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丁○○雖知悉愷他命、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、氯乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基乙基胺戊酮均係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得意圖販賣而持有或意圖營利而販賣，然其於民國107 年7 月初某日，以不詳方式取得如附表四、附表二編號2 至8 所示之第三級毒品後，悉數藏放於其所使用之車牌號碼0000-00 號自用小客車上，進而萌生將上開取得之第三級毒品轉賣牟利之意圖，以其持用如附表三編號7 所示之行動電話連上網際網路，並使用暱稱「原住民回來了」之微信通訊軟體帳號，以微信通訊軟體發送「進口妞①1300、②2500、③4800；飲品、獨家正港海豚鴛鴦、獨家大黃蜂登場、限量紫色回歸、限量牛逼粉色、星巴克、紅梅C 小姐，童叟無欺，品質極嚴，不正不銷」等暗示交易毒品之廣告予其他微信帳號成員，若有購買者欲購買與之聯絡，則議價出售牟利，欲伺機兜售而持有之。俟丁○○於同年月11日凌晨4 時2 分許，透過微信帳號暱稱「NICO」女子之介紹，以微信通訊軟體將暱稱「關你屁事」之乙○○加為好友後，即基於販賣第三級毒品以營利之犯意，先後為下列行為：

㈠於107 年7 月11日4 時2 分許後之凌晨某時，丁○○以附表三編號7 所示之行動電話使用微信通訊軟體，而以暱稱「原住民回來」之帳號與乙○○聯繫交易愷他命及含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之毒咖啡包事宜後，丁○○即駕駛上開自用小客車前往乙○○位於臺中市○○區○○○街0 號6 樓之住處樓下，並將愷他命1 包（約2 公克）及彩虹小惡魔毒咖啡包2 包交予乙○○，且向乙○○收取價金新臺幣（下同）4100元（按：即愷他命2 公克2700元＋彩虹小惡魔毒咖啡1 包700 元2 ＝4100元）。

㈡於107 年7 月11日14時26分起至同日16時許，丁○○以附表三編號7 所示之行動電話使用微信通訊軟體，而以暱稱「原住民回來」之帳號與乙○○聯繫交易毒咖啡包事宜後，丁○○即駕駛上開車輛前往位於臺中市西屯區黎明路與市政路口之統一便利超商前，經丁○○於同日16時許抵達該處，即步行進入乙○○之男友楊澤書所駕駛之車牌號碼000 -0000 號自用小客車後座，丁○○並交付彩虹小惡魔咖啡包10包予乙○○，並向乙○○收取價金5000元。

㈢丁○○另基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於不詳時間、地點，以不詳方式，取得如附表二編號1 所示之甲基安非他命1 包，並將該包甲基安非他命藏放於其所駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車駕駛座腳踏墊下方而持有之。

二、嗣因乙○○之男友楊澤書經員警另案追查違反毒品危害防制條例案件，經員警於107 年7 月11日16時45分許持檢察官核發之拘票至上開臺中市西屯區黎明路、市政路口欲拘提楊澤書之際，發現丁○○進入楊澤書駕駛之自用小客車內，且疑似有交易毒品之行為後，遂於丁○○駕駛前開自用小客車行經臺中市大雅區秀山二路31巷口時上前盤查，並當場扣得如附表二、三所示之物，而查悉上情。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院審判期日中均表示無意見而不予爭執，復經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5規定，認前揭證據資料均具有證據能力。

二、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。從而，本案被告遭員警查扣如附表二所示之物，由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關即衛生福利部草屯療養院、內政部警政署刑事警察局實施鑑定，各該鑑定機關所出具之鑑驗書，即均具有證據能力而得為本案之證據。

三、末按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及渠等之辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、關於犯罪事實一㈠、㈡部分：

㈠訊據被告固坦承於上開時間、地點以前揭價格販買愷他命及內含4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之彩虹小惡魔毒咖啡包予乙○○，惟仍辯稱：

⒈扣案的愷他命是我自己要施用的，小蜜蜂、星巴克女神、鑽石、彩虹小惡魔毒咖啡包是我在查獲前3 、4 天向「阿楊」買的，我是要買來自己喝的，而海豚、法拉利毒咖啡包是「阿明」給我的，因為「阿明」幫我去討債，卻把錢挪為己用，這些咖啡包是他拿來抵債的，我並沒有要販賣這些毒品的意圖云云。

⒉另外乙○○也是「阿明」介紹的，乙○○和我聯絡的時候，我有向乙○○說我沒有毒品，叫他去和「阿明」交易，2 次都是「阿明」自己和乙○○聯絡講好價錢，但「阿明」說他車子壞掉，並把愷他命和彩虹小惡魔毒咖啡包交給我，要我去幫他送毒品給乙○○，第1 次我收到的4100元都交給「阿明」了，第2 次收到的5000元因為遭員警攔查，還沒交給「阿明」就被查扣云云。

㈡經查：

⒈被告於107 年7 月11日凌晨4 時2 分許，透過微信帳號暱稱「NICO」之女子之介紹，以微信通訊軟體將暱稱「關你屁事」之乙○○加為好友後，即於犯罪事實欄一㈠、㈡所示之時間、地點，將犯罪事實欄一㈠、㈡所示之愷他命、彩虹小惡魔毒咖啡包交予乙○○，並分別向乙○○收取4100元、5000元之價金等節，業經被告於偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人乙○○於警詢、偵訊及本院審理時證述之情節相符（警卷第51頁至第53頁反面、107 年度偵字第20207 號卷第7頁至第9 頁），且有現場蒐證照片6 張、被告與乙○○之微信對話紀錄翻拍照片6 張在卷可稽（警卷第132 頁至第134頁反面、第135 頁反面至第136 頁反面），而扣案如附表二編號2 至8 所示之白色結晶及咖啡包經送驗結果，分別檢出如附表二編號2 至8 所示之第三級毒品愷他命、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、氯乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基乙基胺戊酮，有衛生福利部草屯療養院107 年8 月2 日草療鑑字第1070700512號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局107 年9 月3 日刑鑑字第1070073630號鑑定書附卷可憑（107 年度偵字第20207 號卷第3 頁、第54頁至第55頁）；此外，亦有如附表三編號7 、8 所示之物扣案可佐，此部分事實應堪認定。

⒉被告於本院審理期間雖一再表示：乙○○是和「阿明」聯絡後，因為「阿明」車子壞掉，所以把愷他命和彩虹小惡魔毒咖啡包交給我，要我去幫他送毒品給乙○○，第1 次收到的4100元也交給「阿明」了云云。惟查：

①證人乙○○於偵訊時證稱：警方於107 年7 月11日查扣的毒品是我以微信通訊軟體向暱稱「原住民回來了」之人購買，是暱稱「NICO」的傳播小姐介紹這個人給我認識，「NIC0」有把我的微信的名片給「原住民回來了」之男子，也有把他的名片給我，後來是這個男子先加我微信好友，加好友時間是在凌晨4 時許，他加我微信好友後，我們就直接用微信聯絡，我跟他說我住在東海那邊，他說他要過來找我，我們約在我居所樓下碰面，他開深墨綠色的休旅車過來，好像是三菱的，我下樓後坐上他的車，我跟他買2 克愷他命、2 包咖啡包，愷他命是2700元、咖啡包1400元，我總共給對方4100元；而下午2 時26分許，我用微信和對方聯絡，我傳「哥，飲料10杯多少」，就是我要跟對方買10包咖啡包，飲料就是指毒咖啡包，我接下來說「昨天那種」，是指我認識對方的那天，對方有去我順和八街的居所找我，我有跟他買愷他命及2 包咖啡包，所以我說昨天那種，就是指我跟他買的那種咖啡包，而對方表示「10，也700 ，進價貴」，就是他說咖啡包1 包要賣七百，並說他買進來的就很貴，我回他說不是會比較便宜嗎，因為對方找我的第一天，有跟我說以後我向他拿的，會比較便宜，對方就說OK，之後我們通話1 分31秒，是對方問我希望多少價錢，他說他要去看，對方有問我多少價錢比較合理，我說我不清楚，因為他們也要成本，而從14時43分至16時34分之對話，是我跟楊澤書要去天韻汽車旅館，我跟對方說我們可以約在市區嗎，因為對方說他在漢口路那邊，我說約在天韻汽車旅館比較近，之後到附近時打給他，他就說他也在附近，後來我跟揚澤書發現買沒有水跟菸，我們就到黎明路的7-11買東西，對方就去7-11那找我們，對方是走路過來的，坐上揚澤書的車後座，就把10包咖啡包放在駕駛座中間中央扶手那邊，我拿5000元給他等語（107年度偵字第20207 號卷第7 頁至第9 頁）。

②證人乙○○於本院審理時證稱：我在107 年7 月11日凌晨、下午都有用微信和暱稱「原住民回來了」聯絡，當天共交易2 次，我們是當日凌晨4 時許透過「NICO」加好友的，我用微信從頭到尾都是和這個人聯繫，我們聯繫過程中也有通話討論毒品的數量、種類，而那時候因為下大雨，被告車開到工業區時找不到路，也有打電話向我問路，我還跟他說開慢一點；另外當天下午我也是用微信語音和被告聯繫交易毒品的數量、種類、價金、地點，實際上和我討論的人就是後來到場的被告，打電話的人和後來和我見面的人都是被告，聲音都是相同的，被告沒有說過有「阿明」這個人，我也沒有去找過綽號「阿明」的人等語（本院卷二第23頁至第35頁）。

③又微信暱稱「原住民回來了」之帳號於107 年7 月11日當日為被告所親自使用、暱稱「關你屁事」之帳號則為證人乙○○所使用，分據被告及證人乙○○供陳在卷，而渠等於107年7 月11日13時20分許、14時29分許、14時37分許、14時43分許、15時13分許、15時49分許有多次簡訊、語音對話之紀錄，有微信對話翻拍照片4 張可資佐證（警卷第132 頁反面至第134 頁），渠等之簡訊對話內容如下：「A （原住民回來了）：剛醒,,,B （乙○○）：哥...飲料10杯多少A ：哪種B ：昨天那個A ：那個我看不知道還有夠嗎？10,,也700 那個進價貴B ：. . . 不是說比較便宜A ：OKB：所以是多少A ：你要的都OK 你開（通話1 分31秒）A ：夠B ：不要啦哥你看最低可以給我多少因為你們那個也要成本了」等語。

④參諸證人乙○○上開證述，已將被告販賣愷他命及彩虹小惡魔毒咖啡包之時間、地點、價格、方式證述明確，甚至將被告第一次交易毒品之送貨過程中因不諳方向而迷路等細節予以證述歷歷，若非確有該等毒品買賣情事，證人乙○○當無可能為大抵相符之陳述。再者，觀諸上開微信簡訊對話內容，確係由被告親自與證人乙○○商議交易毒品之數量、價錢，被告辯稱係由綽號「阿明」之人與證人乙○○議定交易之種類、數量、價錢，其僅係代為送貨及收錢云云，要與客觀之微信對話內容不符，不足採信。

⒊被告雖另辯稱：扣案的愷他命是我自己要施用的，小蜜蜂、星巴克女神、鑽石、彩虹小惡魔毒咖啡包是我在查獲前3 、4 天向「阿楊」買的，我是要買來自己喝的，而海豚、法拉利毒咖啡是「阿明」給我的，後來阿明幫我去討債，卻把錢挪為己用，這些咖啡包是他拿來抵債的，我並沒有要販賣這些毒品的意圖云云。然查：

①被告於本案審理過程中，將販賣予乙○○之毒品來源、其遭查扣多達80包海豚、法拉利等毒咖啡包之來源均推稱為「阿明」之人所有，然證人乙○○係親自與被告聯繫、商議購買毒品之細節，業如前述，則「阿明」之人是否確實存在，已見可疑。而被告於本院準備程序時雖供稱：我都是使用扣案如附表三編號6 所示之IPHONE行動電話以FACETIME軟體和「阿明」聯絡云云，然經本院當庭勘驗扣案之前揭IPHONE行動電話，該行動電話於開啟FACETIME軟體後，畫面中之APPLEID及密碼均呈現空白，且被告對於該行動電話使用之APPLEID及密碼竟然全無所悉，此有本準備程序筆錄及FACETIME軟體翻拍照片附卷足憑（本院卷一第58頁、第62頁），本院審酌被告既自稱委由「阿明」代為收取債款，且其更於凌晨破曉時分專程外出為「阿明」送交毒品予證人乙○○，其等當屬交情匪淺之友人，然被告竟然無帳號、密碼可供開啟其自稱用以和「阿明」聯絡之FACETIME軟體？被告所稱「阿明」之人，容係事後任意捏造實際上不存在之人，以圖卸責於他人，而使法院無從讓被告與該捏造、實際上不存在人對質，是被告前揭所辯要屬「幽靈抗辯」無疑，不足採信，無從據為有利於被告之認定。

②再者，扣案如附表三編號7 所示之行動電話及微信暱稱「原住民回來了」之帳號，自107 年7 月9 、10日起確由被告親自持有、使用乙節，業經被告於本院審理時確認無訛（本院卷二第52 頁），而微信暱稱「原住民回來了」之帳號於107年7 月11日13時44分許發送「進口妞①1300、②2500、③4800 ； 飲品、獨家正港海豚鴛鴦、獨家大黃蜂登場、限量紫色回歸、限量牛逼粉色、星巴克、紅梅C 小姐，童叟無欺，品質極嚴，不正不銷」之廣告給微信暱稱「麟兒」之人，且渠等有如下之簡訊對話：「B （麟兒）：報價一下。A （原住民回來了）：海8。。。其他7B：我思考一下你喜歡哪個認真回答喔A：哈,,,,我和凱不一樣,,我幾乎不喝B：總有客戶評價吧我脫離一段時日了選擇性障礙A：海豚昨晚才回來，但每天有人問能吃，能睡，來得快，去得也快B：除了海豚 再來呢我的體質喝鴛鴦會不舒服A ：我喝過黃蜂,,但不知啥感覺. . . 」等語，此有扣案如附表三編號7 所示手機擷取列印之微信對話截圖在卷可稽（本院卷一第63頁至第66頁），觀之上開對話內容，被告除了傳送暗示各種毒咖啡包交易之廣告，並強調品質純正外，更親自與有意購買毒咖啡包之「麟兒」商議交易價格，進而提供廣告上各種毒品之客戶評價與個人施用感想給「麟兒」作為購買之參考，是被告空言辯稱持有如附表三編號2 至8 所示第三級毒品之用意僅係供己施用云云，顯與客觀事證相違，無足可採。

⒋又衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案販賣第三級毒品之犯行屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告何必甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品？是依一般經驗法則，自堪信被告有從本件販賣第三級毒品犯行中獲利，是被告意圖營利而販賣第三級毒品，應堪以認定。

⒌至公訴意旨雖認：被告取得如附表二編號3 至8 所示之毒咖啡包後，基於販賣第三級毒品之意圖，以「微信」通信軟體帳號暱稱為「原住民回來了」作為與購毒者之聯絡工具，並製作暗示交易毒品咖啡包之廣告後，以前開微信帳號發送至其他微信帳號成員，而以每包毒品咖啡包700 至800 元不等價格，藉以出售含有前開第三級毒品成分之毒品咖啡包牟利，惟尚未及出售即遭查獲，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌等語。然被告於遭查獲前3 、4 日即取得如附表四編號2 、3 及附表二編號3 至8 所示之毒咖啡包品乙節，業經被告於本院訊問時陳述明確（本院卷一第13頁反面），嗣被告於107 年7 月11日凌晨、下午先後販賣愷他命、彩虹小惡魔毒咖啡包予乙○○，而其所販賣之彩虹小惡魔毒咖啡包與扣案如附表二編號8 所示之毒咖啡包亦屬一致，業經證人乙○○於警詢時確認無誤（警卷第118 頁）；再佐以被告係甫將彩虹小惡魔毒咖啡包自前揭車輛取出並販售予乙○○後，隨即遭員警盤查並查扣上開毒品，堪認被告在販賣毒品予乙○○前即係基於販賣第三級毒品之意圖而持有前開第三級毒品，伺購毒者聯絡交易後即取出販賣以營利，而扣案如附表二編號3 至8 所示含第三級毒品成分毒咖啡包，既係被告107 年7 月11日16時34分許販賣予乙○○後所剩餘，實難認被告係另基於意圖販賣第三級毒品之犯意而持有附表二編號3 至8 所示之第三級毒品，是檢察官認被告係另行起意而持有附表二編號3 至8 所示之第三級毒品，容未斟酌被告取得持有該等毒品、與乙○○商議交易毒品、發送廣告予「麟兒」、與乙○○交易毒品等各行為之先後時序，應予更正，併此指明。

㈢綜上所述，此部分事證明確，被告前開犯行堪以認定，應予依法論科。

二、關於犯罪事實一㈢部分： 訊據被告矢口否認有何持有甲基安非他命之犯行，辯稱：我和孫董、華哥、阿牛等4 人經營不動產借貸，這輛車是公司的車，大家都可以開，我持有的毒咖啡包都是在副駕駛座後面查扣的，愷他命是在腳踏墊裡面查獲，但這包甲基安非他命是在副駕駛座或車尾那邊查獲的，如果是我的毒品，我會放在一起，我完全不曉得為何車上會甲基安非他命云云。然查：

㈠被告駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車行經臺中市大雅區秀山二路31巷口時為警盤查，員警並於該車扣得如附表三編號1 所示之透明結晶，而該包透明結晶送驗結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有員警職務報告、臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第3頁至第4 頁、第16頁至第20頁）、搜索現場照片22張（本院卷一第183 頁至第190 頁）及衛生福利部草屯療養院107 年8 月2 日草療鑑字第1070700512號鑑驗書可佐（107 年度偵字第20207 號卷第53頁），復為被告所是認，此部分事實應可認定。

㈡被告雖以前詞置辯，然被告既與孫董、華哥、阿牛等人合夥經營事業，顯然對於彼此有一定熟稔之交情，惟被告對於孫董、華哥、阿牛等人之基本資料竟毫無所悉（本院卷一第41頁），則被告所稱孫董、華哥、阿牛等人是否確實存在，不無疑問。再者，經本院勘驗當日搜索車輛之錄影檔案，結果如下：

⒈員警自車輛駕駛座腳踏板處查獲Ｋ盤、白色包裝咖啡包、白色結晶1 包。

⒉檔案時間21分18秒處可見員警掀開腳踏墊下方有Ｋ盤及白色包裝咖啡包。

⒊檔案時間22分10秒處員警自腳踏墊下方取出一包白色結晶，並詢問這個是什麼，被告在現場稱我不知道，於檔案時間22分13、14秒時，員警提及該包白色結晶為「糖果」。此有本院勘驗筆錄在卷足參（本院卷一第164 頁），而證人即實施搜索之員警甲○○於本院審理時證稱：當日是我掀開駕駛座腳踏墊，我是發現駕駛座腳踏墊有毒咖啡包和K 盤後，就蹲下去開始翻找，找到1 包安非他命和夾鍊袋，我說的糖果指的就是安非他命，那包安非他命是在腳踏墊油門下面找到的等語（本院卷二第17頁至第21頁），是以，員警於駕駛座之腳踏墊下方，共扣得K 盤1 個、毒咖啡包1 包、分裝夾鍊袋1 包及該包甲基安非他命，被告辯稱附表二編號1 所示之甲基安非他命係員警在副駕駛座或車尾查扣，顯與客觀事證相違。再參以前揭K 盤1 個、毒咖啡包1 包、分裝夾鍊袋1 包俱為被告所有乙節，迭經被告於警詢、偵訊及本院審理時坦認在卷，而附表二編號1 所示之甲基安非他命既與前揭K 盤、毒咖啡包、分裝夾鍊袋均一同藏放在駕駛座腳踏墊下方，佐以被告自陳會將毒品藏放在一起之習慣，堪認該包扣案之甲基安非他命應為被告所持有，並與前揭K 盤、毒咖啡包、分裝夾鍊袋一同藏放於該車駕駛座之腳踏墊下方無訛。

㈢綜上所述，此部分事證明確，被告前開犯行堪以認定，應予依法論科

參、論罪科刑：

一、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議參照）。

二、核被告就犯罪事實一㈠㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實一㈢所為，則係犯同條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。被告販賣前為謀利而意圖販賣持有本件第三級毒品之低度行為，應為嗣後販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪（臺灣高等法院107 年度上訴字第3755號、第3795號判決，臺灣高等法院臺中分院107 年度上訴字第1556號意旨參照）。公訴意旨認被告持有附表二編號3 至8 所示毒咖啡包部分，另涉犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，容有誤會，併予指明。

三、被告所犯前揭2 次販賣第三級毒品罪、1 次持有第二級毒品罪之間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

四、刑之加重、減輕事由：

㈠被告前因詐欺案件，經本院以102 年訴字第2026號判決判處有期徒刑2 月確定，於103 年3 月13日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，被告經刑之執行完畢，然不知警惕，復為本案犯行，足見行為人有其特別惡性、對於刑罰之反應力顯然薄弱，有鑒於此，酌量加重被告之刑，將有助其再社會化，並兼顧社會防衛之效果，爰依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，均依刑法第47條第1 項之規定各加重其刑。

㈡按毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。查被告在偵查及審判中就犯罪事實一㈠㈡所示販賣第三級毒品犯行，均自白其犯罪，有被告偵訊筆錄及本院準備程序筆錄、審判筆錄在卷可憑（107 年度偵字第20207 號卷第44頁反面，本院卷一第35頁、本院卷二第57頁至第61頁），自應依同條例第17條第2 項規定減輕其刑，並均依法先加後減輕之。

五、爰審酌被告知悉愷他命、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、氯乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基乙基胺戊酮係屬戕害人身心之第三級毒品，竟為謀私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，基於販賣之意圖而持有之，嗣並實際販賣予他人，另亦無故持有第二級毒品甲基安非他命，被告所為戕害國民身心健康及危害社會治安，應受相當之刑事非難，再考量被告之犯後態度、犯罪之手段、販賣、持有毒品之期間、次數、數量、金額及其自陳高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持、育有一未成年女兒且現罹病需接受手術、化療等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，且就犯罪事實一㈢所處之刑諭知易科罰金之折算標準，並綜合考量被告之素行、犯罪期間、犯罪後所生危害、販賣毒品之次數，暨考量刑罰之邊際效益等一切情狀，就上開所示不得易科罰金部分，定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。

六、沒收之說明：

㈠按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1 項定有明文。經查：

⒈附表三編號7 所示之物，為被告所有供其為犯罪事實欄一㈠㈡所示販賣第三級毒品時與乙○○聯繫之工具等情，業據被告坦認在卷（本院卷二第47頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於上開罪刑項下諭知宣告沒收之。

⒉扣案如附表三編號1 至5 所示之物雖為被告所有之物，然被告堅稱該等物品並非本案販毒、持有毒品所用之物；另附表三編號6 所示行動電話無從認定為被告與「阿明」聯繫販賣毒品所用，業如前述，而經遍覽全卷，亦查無其他積極證據足認該等物品確與本案有涉，自均不為沒收之諭知。

㈡按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。再者，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管製藥品，特於同條例第11 條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用（最高法院96年度台上字第884 號、99年度台上字第338 號判決意旨、100年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經查：

⒈扣案如附表二編號2 至8 所示之第三級毒品愷他命、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、氯乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基乙基胺戊酮，均為被告如犯罪事實一㈡所示販賣後所剩餘，依上開說明，應依刑法第38條第1 項規定，於該次罪刑項下宣告沒收（盛裝上開第三級毒品之包裝袋，因無論依何種鑑定方式分離，包裝袋內仍有極微量之毒品成份殘留，堪認前開毒品之包裝袋與殘留其上之毒品當已無法析離，而應整體視為查獲之第三級毒品，與所盛裝之第三級毒品併予沒收）；至於送驗耗損部分因已滅失，爰不另宣告沒收。

⒉至扣案如附表二編號1 所示之甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條所稱之第二級毒品，為被告持有之第二級毒品，應依同條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。至上開包裝毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬之；又送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另諭知沒收銷燬。

㈢按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨可資參照）。經查：

⒈扣案如附表三編號8 所示之現金，其中5000元係被告所犯如為犯罪事實一㈡所示販賣第三級毒品之所得，此據被告於本院審理時坦認無訛（本院卷二第48頁反面），不問其中成本若干，利潤多少，俱應依刑法第38條之1 第1 項規定，於該次罪刑項下宣告沒。

⒉另附表三編號8 雖另扣得現金4100元，然被告堅稱係其平常從事工作所得之款項（本院卷二第48頁反面），本院審酌卷內並無證據足徵該筆款項屬被告本案如犯罪事實一㈠所示販賣毒品所得之款項，爰不予宣告沒收。

⒊至被告如犯罪事實一㈠所示販賣第三級毒品之犯行，該次犯行所得4100元雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定分別於該次罪刑項下宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第11條第2 項、第17條第2 項、第18條第1項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第50條、第51條第5 款、第38條第1 項、第38條之1 第1項、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官陳旻源提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。