臺灣臺中地方法院107年度訴字第63號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　 107年度訴字第63號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

賴煒聖

選任辯護人

王品懿律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第30259 號、107 年度偵字第1216號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、賴煒聖明知氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone、CEC ）、芬納西泮（Phenazepam）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟於民國106 年11月8 日上午11時48分許前之同日某時，與真實姓名、年籍不詳綽號「小凡」之成年男子（下稱「小凡」）謀議，於「小凡」所使用之「微信」網路通訊軟體（下稱「微信」）之「麻吉.24h」帳號接受曾收受其前發送販售第三級毒品廣告訊息之「微信」使用者，回覆欲購買第三級毒品之訊息後，即由賴煒聖利用「小凡」所提供之如附表三編號二「扣案物品名稱」欄所示之行動電話1 支（廠牌：APPLE ，型號：IPHONE 5；下稱IPHONE 5手機），以該手機上已登入「麻吉.24h」「微信」帳號與買家聯繫交易地點後，由賴煒聖持其所有如附表三編號一「扣案物品名稱」欄所示內置0000000000號門號卡之行動電話1 支（廠牌：APPLE ，型號：IPHO NE 7 ；下稱IPHONE 7手機）與「小凡」聯繫，並攜帶「小凡」所交付之含有第三級毒品氯乙基卡西酮、芬納西泮成分之毒咖啡包前往約定地點，以每包毒咖啡包販售價為新臺幣（下同）700 元出售並交付予購毒者；賴煒聖因此可依實際出售之包數，每包向收受「小凡」交付之200 元報酬。嗣於106 年11月8 日6 時37分許前某時，方健鴻及邱瀅潔所使用之「微信」帳號陸續收受「小凡」以「微信」之「麻吉.24h」帳號發送之販賣含有第三級毒品氯乙基卡西酮、芬納西泮成分之咖啡包廣告訊息，且分別於下列時間傳送欲購買第三級毒品之訊息至「麻吉.24h」帳號後，賴煒聖即與「小凡」共同為下列行為：

㈠、緣方健鴻於106 年10月12日因涉嫌違反毒品危害防制條例案件，經警查獲並供出其毒品之上手即為「微信」之「麻吉.24h」帳號後，其為配合警方查察，於106 年11月8 日上午11時48分許起至同日14時55分止，以其申請之「微信」帳號致電向使用「麻吉.24h」帳號之「小凡」聯繫表示欲購買含有第三級毒品成分之毒咖啡包及第三級毒品愷他命後，而佯以表示欲向持用「微信」之「麻吉.24h」帳號購買第三級毒品之意後，賴煒聖與「小凡」乃依其等前開謀議，共同基於販賣第三級毒品氯乙基卡西酮、芬納西泮以營利之犯意聯絡，由賴煒聖持用「小凡」交付之上開IPHONE 5手機1 支，以「麻吉.24h」帳號，透過「微信」與方健鴻聯繫交易第三級毒品事宜，並約定在位於臺中市○○區○○路0 段000 號之「魚中魚水族館」商店後方之停車場為交易地點，且告知方健鴻其所駕駛車輛為白色自用小客車（廠牌：Audi）後，賴煒聖即在同日14時55分許，攜帶如附表二編號一「扣案物品名稱」欄所示之含有第三級毒品氯乙基卡西酮、芬納西泮成分之咖啡包5 包，駕駛車牌號碼000-0000號之白色自用小客車（廠牌：表三編Audi），至上開地點，欲當面與方健鴻確認購買數量後，以每包700 元之代價，如數販賣並交付其所攜帶之含有第三級毒品氯乙基卡西酮、芬納西泮成分之毒咖啡包予方健鴻，而已著手販賣含有第三級毒品氯乙基卡西酮、芬納西泮成分之毒咖啡包時，經喬裝員警表明身分而當場逮捕賴煒聖，且在其所駕駛之車牌號碼00 0-0000 自小客車查獲如附表二編號一「扣案物品名稱」欄所示之含有第三級毒品氯乙基卡西酮、芬納西泮成分之毒咖啡包5 包及如附表三編號一及二「扣案物品名稱」欄所示之IPHONE 5手機及IPHONE 7手機各1 支，旋為警當場查獲而止於未遂。

㈡、賴煒聖另於持用「小凡」交付之IPHONE 5手機與方健鴻透過「微信」為上開聯繫交易第三級毒品過程中之同日13時46分，因收受邱瀅潔陸續以通話或訊息其「微信」向「麻吉.24h」帳號聯繫表示欲購買第三級毒品之訊息後，即承前與「小凡」之謀議，與「小凡」共同基於販賣第三級毒品氯乙基卡西酮、芬納西泮以營利之犯意聯絡，以「麻吉.24h」帳號透過「微信」與邱瀅潔聯繫交易第三級毒品之時間及地點，本欲待與方健鴻完成上開交易後，再至其等約定之臺中市○區○○路000 號，當面與邱瀅潔確認購買數量後，以每包700元之代價，如數販賣並交付販售斯時仍持有之含有第三級毒品氯乙基卡西酮、芬納西泮成分之毒咖啡包，若數量不夠，則在與「小凡」聯繫取貨後再行交付第三級毒品之方式完成交易，而亦已著手販賣含有第三級毒品氯乙基卡西酮、芬納西泮成分之毒咖啡包，然因賴煒聖已於同日14時55分許，在上開地點為警查獲，遂無法依約前往與邱瀅潔依上開模式進行第三級毒品氯乙基卡西酮、芬納西泮交易，而止於未遂。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊報告該署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別。「釣魚」因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院101 年度台上字第3253號、3029號判決意旨參照）。經查：本件證人方健鴻於犯罪事實欄一之㈠所示時、地，雖係因同意配合警方查緝，經警授意透過「微信」向「麻吉.24h」帳號之使用人聯絡及佯稱欲購買毒品，然「小凡」確曾先於106 年10月12日凌晨2 時56分許起至106 年11月8 日上午6 時43分許止陸續發送載有「小姐素質進口大陸大ㄋㄟㄋㄟ妹」、「一閃一閃亮晶晶（非奶粉妹）」、「2 （錢袋圖示）4300（時間坐足）；4 （錢袋圖示）8500）」、「高級紅酒 也開始供應囉」「小本經營」、「恕不賒帳」、「雖然價位高一些但絕對不會讓你失望」、「全面更新」、「降降降降降」、「2h 3300 （錢袋圖示）；4h 6500 （錢袋圖示）」、「1.8h 4000 （錢袋圖示欄）；3.6h 7800 （錢袋圖示）」、「2h 3500 （錢袋圖示）；4h6800（錢袋圖示）」等文字訊息，此有通訊軟體翻拍照片11張在卷可稽【見106 年度偵字第30259 號卷（下稱偵卷一）第24頁正面至第26頁背面】；證人方健鴻於警詢及偵查中亦證稱：我販賣之毒咖啡來源是向我微信通訊軟體內聯絡人之暱稱「寶麗淨居家清潔」及「麻吉24小時」之人所購買的；「麻吉24小時」之廣告內容所稱「一閃一閃亮晶晶（非奶粉妹) 」代表他的愷他命為顆粒狀的不是粉狀的。2 是代表2公克，4300是價錢。4 是 代表4 克，8500是價錢，時間坐足代表為足重。高級紅酒代表為咖啡包；現在賣毒品的廣告都這樣，小姐是指愷他命，時間做足是足克的意思，一閃一閃亮晶晶是指愷他命是亮的，超有感是指毒咖啡包等語（見偵卷一第13頁正面、第53頁背面）；被告於偵查中本院羈押訊問程序中亦供稱：「麻吉24小時」是販毒集團據我所知，小凡經常販賣（毒品），我有看過「麻吉24小時」販賣的資料等語【見106 年度聲羈字第721 號卷（下稱聲羈卷）第7頁背面至第8 頁正面】。足見「麻吉.24h」之「微信」帳號上開所傳送之訊息內容，確係暗示欲出售含有第三級毒品氯乙基卡西酮、芬納西泮成分之毒咖啡包之文字訊息，且證人方健鴻亦係本於「麻吉.24h」之微信帳號所傳送之上開訊息內容及其前曾與「麻吉.24h」之微信帳號聯繫購買含有第三級毒品成分之毒咖啡包之交易經驗始與當日實際使用「麻吉.24h」帳號之被告，為如犯罪事實欄一之㈠所示之聯繫，益見「麻吉.24h」之微信帳號之使用人即「小凡」及被告，原本即有販賣第三級毒品之意思，是本案係證人方健鴻配合員警偵辦過程，亦即對於原已具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以偵辦，並非警方誘使原無犯意之被告萌生販毒之意。此「釣魚」辦案純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，所蒐集之證據資料，非當然無證據能力。又被告為如犯罪事實一之㈠犯行時，立即為警方所發現，為現行犯，經警逮捕後，依刑事訴訟法第130 條規定執行附帶搜索，並扣得如附表二編號一及附表三編號一及二「扣案物品名稱」欄所示之物等情，業經被告自承在卷（見偵卷一第6 頁背面、第8 頁背面），且有臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份附卷可稽（見偵卷一第30頁正面至第34頁正面），此等查扣之物品均非屬違法陷害教唆所取得之證據，檢察官、被告及其選任辯護人復未爭執此部分證據之證據能力，且查無其他違法取得之情況，是自均具有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法收第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據檢察官、被告及其選任辯護人爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。

三、按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之其餘非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、就犯罪事實一之㈠、㈡所示犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院羈押訊問程序、本院移審訊問程序及審理中均坦承不諱（見聲羈卷第7 頁背面至第8 頁背面、偵卷一第第13頁73頁背面至第74頁正面、第76頁背面、第79頁背面至第80頁正面、第106 頁背面至第107 頁正面、第116 頁背面至第117 頁正面、本院卷第12頁背面、第77頁背面至第78頁正面、第79頁正面及背面），核與證人方健鴻（見偵卷一第13頁正面至第14頁正面、第16頁正面至第17頁正面、第53頁正面至第54頁背面）及邱瀅潔（見偵卷一第82頁背面、第86頁背面至第87頁正面、第119 頁正面及背面、第122 頁背面）於警詢及偵查中之證述相符，且有證人方健鴻與「麻吉.24h」帳號之「微信」對話翻拍照片19張、IPHONE 7手機翻拍照片2張、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、證人邱瀅潔與「麻吉.24h」帳號之「微信」對話翻拍照片6 張、指認犯罪嫌疑人紀錄表2 份在卷可稽（見偵卷一第24頁正面至第34頁正面、第88頁正面至第92頁正面），復有扣案如附表三編號一及二「扣案物品名稱」欄之手機2 支可資佐證；另將員警扣得之如附表二編號一「扣案物品名稱」欄所示之含有第三級毒品氯乙基卡西酮、芬納西泮成分之咖啡包5 包，送請衛生福利部草屯療養院以氣相層析質譜分析法之檢驗方式鑑定後，鑑定結果為：確均含有第三級毒品氯乙基卡西酮、芬納西泮成分（如附表二編號一所示），有106 年11月10日衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可稽（見偵卷一第71頁正面至第72頁正面），足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。至檢察官起訴書固認「麻吉.24h」帳號於106 年11月8 日前傳送予證人方健鴻及邱瀅潔之兜售毒品廣告，係由被告為之。然被告供稱：我沒有使用「麻吉.24h」帳號發送廣告，「小凡」確實是用該帳號發送廣告，我是於106 年11月8 日始經「小凡」交付IPHONE 5手機1 支，且開始使用上開帳號與方健鴻聯繫；我看「麻吉.24h」帳號都是「小凡在使用」等情（見本院卷第46頁正面，第79頁正面）。卷內復無其他積極證據認定「麻吉.24h」帳號寄發之廣告訊息確係由被告所傳送，是基於罪疑有利被告認定原則，應認106 年11月8 日前上開帳號確仍由「小凡」實際使用中。故起訴意旨前開認定容有誤會，此部分事實爰由本院逕予認定。

二、被告於本院準備程序中雖曾辯稱：我確實有與邱瀅潔約在臺中市○區○○路000 號要交易毒品，但我所帶之如附表二編號一「扣案物品名稱」欄所示之含有第三級毒品氯乙基卡西酮、芬納西泮成分之毒咖啡包，是「小凡」叫我都要交給方健鴻的，「小凡」沒有說要賣給邱瀅潔多少錢，我想說先與邱瀅潔聯繫之後再向「小凡」回報，此部分我認為不構成販賣第三級毒品未遂罪等語。其選任辯護人雖亦辯稱：被告為警查獲時所攜帶之如附表二編號一「扣案物品名稱」欄所示之含有第三級毒品氯乙基卡西酮、芬納西泮成分之咖啡包5包，是全部要與方健鴻交易，且被告實際上亦無裁量權去與邱瀅潔磋商交易毒品，車上亦無毒品可供其與邱瀅潔進行交易；另因被告係向「小凡」拿到毒品及手機後前往與方健鴻交易毒品的途中，與邱瀅潔聯繫，被告雖曾坦承若與方健鴻交易後，所攜帶之毒品尚有剩餘，亦會將剩餘毒品賣給邱瀅潔，然依據邱瀅潔於偵查中之證述，其是要去向被告購買愷他命，而依其等微信通話內容所示，亦無法認定邱瀅潔是要去向被告購買扣案之咖啡包，則其等就交易毒品之品項、數量以及交易金額均尚未特定，實難認定被告與邱瀅潔已經達成要交易毒品之合意，故被告此部分所為應屬預備階段等語。且證人邱瀅潔於警詢及偵查亦曾證稱：（經提示106 年11月8 日13時46分至同日14時48分微信軟體通話內容翻拍照片後）術語菸就是K 他命的意思，意思是我要買愷他命，小包是4,300 元2 公克，大包是5000多元4 公克，我那天是要買小包的，因為大包比較貴，我有催促他要快一點，所以我說我有喝，趕下。我有傳地址給他，我也有叫他幫我買菸，後來他沒買我自己去買；我於106 年11月8 日是要向被告買愷他命，可是最後他沒有來，我就沒有再跟他聯絡等語（見偵卷一第119 頁正面、第122 頁背面），而表明其當日原係要向被告購買第三級毒品愷他命乙節，然查：

⒈按犯罪為侵害法益之行為，行為人是否已著手於犯罪之行為，自應就行為人主觀犯意及客觀行為綜合判斷，如依行為人對於犯罪之認識，已開始實行與犯罪構成要件有必要關聯性之行為，而該行為對於法律所保護之法益形成直接危險時，即屬犯罪之著手行為。就販賣毒品而言，如販毒者已進行兜售，或與購毒者為毒品買賣之磋商，均已對禁止販賣毒品所欲保護之法益形成直接而密切之危險，應認為已著手於毒品之販賣行為；刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金0 等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院100 年度台上字第3553號、101 年度台上字第3074號判決意旨均足資參照）。又凡基於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，或向他人兜售毒品，即屬已著手實行販賣毒品之構成要件行為，縱嗣後未能完成買賣，仍應負販賣毒品未遂刑責（最高法院104 年度台上字第2408號判決意旨參照）；又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院107 年度台上字第410 號判決意旨參照）。

⒉證人邱瀅潔於偵查中另結證稱：我都用微信軟體與「麻吉24小時」聯絡，「麻吉24小時」常會發廣告；（經提示106 偵30259 卷第24到26頁）我看到「麻吉24小時」的廣告即如上開訊息所示，其中「小姐」就是指愷他命的意思，「2 」是表示2 公克430 0 ，「高級紅酒」是指毒咖啡包，在第26頁10月26日下午8 點48分的廣告是降價後的愷他命，2 公克是3300元，「超流感限量紅音符及一個酒杯圖案」是指毒咖啡包1 包700 元等語（見偵卷一第119頁背面）。

⒊證人方健鴻於警詢中證稱：微信帳號藥頭「麻吉24小時」是依公司制度再進行販賣毒品，他們的流程是有部分的人把毒品拿回來，再交由公司的年輕人使用不同的交通工具送毒品給需要購買的人，再依公司的所訂的固定價金依回帳的方式給公司，他們再賺取公司所訂定的佣金，因為他是24小時再輪班的，每個人上班的時間不一樣，所以每次約好來面交毒品的人都不一樣，也駕駛不同的交通工具等語（見偵卷一第17頁正面）；且於偵查中結證稱：我每次跟「麻吉24小時」交易時，到現場跟我交易的人都一樣，他們是一個公司化以輪班方式在賣毒品的，會有人在微信發廣告，再拿給下面的年輕人賣，會跟他們說要回帳給公司多少錢，會給他們抽多少錢，24小時的那種都這樣做；本案我與對方聯繫時沒有說要買幾包；對方打來問我要什麼，我說二種都要等語（見偵卷一第53頁背面至第54頁正面）。

⒋被告於偵查中本院羈押訊問程序中供稱：「麻吉24小時」是販毒集團，106 年11月8 日在我被查獲前二小時前，小凡有跟我說「麻吉24小時」的帳號會有人丟訊息給我，我就過去交付毒品等語（見本院聲羈卷第8 頁正面）；及於警詢及偵查中供稱：我是以「微信」與購毒者取得聯繫後，確定時間地點後，在現場銀貨兩訖當場交易第三級毒品咖啡包；IPHONE 5手機是「小凡」在我被查獲當天他交給我在使用，這支手機是用來販毒聯絡；我是於106 年11月08日11時許和「小凡」的臺中市大雅區的大榮貨運旁的火雞肉飯吃飯，吃飯中我接到方健鴻傳給我訊息，意思就是要購買毒品，「小凡」說他不方便過去販賣毒品，委託我過去交易毒品給方健鴻，就將IP HONE 5 手機全程交給我與方健鴻聯繫購毒事宜，交易成功完成後會給我跑路費（就是完成這次交易毒品後要給我多少錢的意思）；是我與方健鴻聯絡交易毒品的地點，我就先載「小凡」回文心路和崇德路的路口，讓「小凡」下車，他就將身上的5 包毒咖啡包交給我，由我前往找方健鴻，要賣毒品給他，然後我就到交易現場，進入停車場後我就先打微信給方健鴻，確定他也在現場準備與他交易，然後我被警察圍捕了；（經提示IPHONE 5手機「微信」中與綽號「辣椒」女子通話於l06 年11月8 日下午1: 46 分至2: 48 分語音與信息後）是我與綽號「辣椒」女子即邱瀅潔聯繫交易毒品對話，他用「微信」私密我要購買毒品，約在臺中市○區○○路000 號前面交易；方健鴻雖然表示要向我購買愷他命、毒咖啡包，但因為「小凡」說只帶1 種過去方健鴻也會跟我買，而邱瀅潔於上開訊息及語音中則未表明要購買何種毒品，我們不可能在電話中問邱瀅潔要什麼，所以我準備帶毒咖啡包去等語（見偵卷一第73頁背面至第74頁正面、第106頁背面至第107 頁正面、第117 頁正面）；且於本院訊問程序中供稱：我與方健鴻、邱瀅傑還沒講好數量多少，但是這五包就是要販賣給他們二人的等語（見本院卷第12頁背面）；復於本院準備程序及審理中供稱：本來打算與方健鴻交易完有剩的話再賣給邱瀅潔，如果沒有剩的話，就看邱瀅潔要多少，我向小凡回報之後再做處理；依我們的聯繫模式就是交易數量要等實際交易後才知道等語（見本院卷第46頁背面、第79頁正面）。

⒌準此以觀，依前揭證人證述及被告供述之內容，併參以「麻吉.24h」帳號透過「微信」傳送予證人方健鴻之訊息內容及其等譯文資料照片19張及該帳號與證人邱瀅潔之「微信」對話翻拍照片2 張（見偵卷一第24頁正面至第28頁背面、第111 頁正面），可知「小凡」確係先透過「微信」之「麻吉.24h」帳號對外兜售第三及毒品愷他命及含有第三級毒品氯乙基卡西酮、芬納西泮成分之毒咖啡包後，再於接收傳訊有意購買毒品者之訊息，且透過同一帳號與之聯繫交易地點後，攜帶欲販售之毒品至現場與購毒者當面議妥交易之種類、數量及價金後再行交付；及被告於106 年11月8 日11時48分許前之同日某時，確係受「小凡」之委託，且經「小凡」交付IPHONE 5手機後，實際使用「麻吉.24h」帳號，擔任在與傳訊有意購買毒品之購毒者聯繫交易地點後，攜帶「小凡」所交付之如附表二編號一「扣案物品名稱」欄所示之含有第三級毒品氯乙基卡西酮、芬納西泮成分之毒咖啡包5 包，前去面交地點與購毒者議妥交易之種類、數量及價金後並交付毒品之角色。是依被告與「小凡」之上開販賣第三級毒品之計畫，被告確有持「麻吉.24h」帳號與購毒者進行交易毒品磋商事宜之權限。則被告於犯罪事實欄一之㈡所示時間，使用「小凡」交付之IPHONE 5手機接收證人邱瀅潔傳送有意購買毒品之訊息後，即與證人邱瀅潔聯繫交易地點，且計畫於與證人方健鴻交易完畢後，前往約定地點與之當面議妥交易之種類、數量及價金後，其當係出於販賣含有第三級毒品氯乙基卡西酮、芬納西泮成分之主觀意思而為之，且客觀上亦已與證人邱瀅潔接洽聯繫交易時間、地點，其所從事的行為確已形成對販賣毒品罪構成要件保護客體的直接危險，顯屬已著手實行販賣毒品之構成要件行為，縱嗣後因為警查獲致無從前往約定地點完成買賣，仍應負販賣毒品未遂刑責。再者，縱使被告前往與證人邱瀅潔見面時，或有因與證人方健鴻交易完畢致所攜帶之含有第三級毒品氯乙基卡西酮、芬納西泮成分之毒咖啡包數量不足供應證人邱瀅潔當日欲購買之數量之可能，而仍有依被告前揭所述，尚須待與證人邱瀅潔達成買賣毒品合致後，再向「小凡」調貨後始能交付之之可能。然因販賣毒品營利者，本非必定先行販入毒品後，才可開始著手販賣行為。縱尚未販入，倘已覓妥毒品來源，其先與買方達成買賣合致，並向買方收取對價後，再向上游調貨交付之，實務上不乏其例，且其與購毒者進行交易毒品之種類、價金及地點等事宜之協商，所為確實已屬向購毒者進行兜售，或與購毒者為毒品買賣之磋商，均足對禁止販賣毒品所欲保護之法益形成直接而密切之危險，揆諸前揭說明，皆應認為已著手於毒品之販賣行。是被告於犯罪事實欄一之㈡所示時、地，擬與證人邱瀅潔進行第三級毒品即含有第三級毒品氯乙基卡西酮、芬納西泮成分之咖啡包交易時，隨身是否攜帶足夠之毒品數量，仍無礙其已先基於販賣含有第三級毒品氯乙基卡西酮、芬納西泮成分之意思，與證人邱瀅潔就交易毒品之時間、地點等重要事項達成合意，而著手販毒實行之認定。是被告及其選任辯護人前揭所辯，自屬無據。從而，足見被告於本院準備程序中之前揭辯解，與卷內相關事證不符，顯係臨訟卸責之詞，無足憑採，其於偵查、本院移審訊問程序及審理中為認罪自白之陳述，確屬事實。

三、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」或「誘捕偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此種情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年第4 次刑庭會議決議、100 年度台上字第4498號判決、103 年度台上字第869號判決參照）。就被告如犯罪事實一之㈠所示販賣第三級毒品犯行部分，因證人方健鴻係因曾與「麻吉.24h」帳號之使用人聯繫購買第三級毒品及收受該帳號所傳送之販毒廣告，而於為警查獲且供出「麻吉.24h」帳號為其毒品來源後，於犯罪事實一之㈠所示時、地，配合警方誘捕「麻吉.24h」帳號之使用人，而因此查獲斯時與「小凡」合意共同以該帳號販售第三級毒品之被告，則因當其透過「微信」與被告聯絡時，被告主觀上原即有犯罪之意思，業經本院認定如前，且其復於與證人方健鴻約定交易含有第三級毒品氯乙基卡西酮、芬納西泮成分之咖啡包等細節後，即依約著手攜帶含有第三級毒品氯乙基卡西酮、芬納西泮成分之咖啡包至如犯罪事實一之㈠所示地點，並當場遭警查獲，足見被告確已著手於犯罪行為之實行，惟因上開交易行為係在員警之掌控監督下，未能交付毒品，且事實上亦不能完成買賣，而亦應論以販賣未遂。查被告本案如犯罪事實欄販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，乃其主動刊登「臺中找甜品質保證私我謝謝早上休息晚上開工沒回覆的話可能在忙不好意思」等暗示欲出售第二級毒品甲基安非他命之文字訊息後，再與喬裝員警私訊洽談協商交易第二毒品甲基安非他命事宜乙節，業如前述，且有上開聊天室及私訊對話記錄翻拍照片在卷可參，堪認被告本即有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，雖司法警察佯稱買家與之聯繫，本無實際購毒之真意，但被告既有販毒之故意，且與警員喬裝之買家聯絡商議交易數量、價金及地點等細節後，依約攜帶第二級毒品甲基安非他命前往交付並收取款項，經警當場逮捕，而無法完成交易，然被告既已著手實施販毒之行為，自構成販賣毒品未遂之行為。

四、按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責；再按共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院99年度台上字第1323號、97年度台上字第2517號、94年度台上字第5480號刑事裁判意旨參照）。依前所述，被告於經「小凡」交付如附表二編號一「扣案物品名稱」欄所示含有第三級毒品氯乙基卡西酮、芬納西泮成分之毒咖啡包5 幫，及IPHONE 5手機1 支供其與證人方健鴻及傳送有意購毒者透過「麻吉.24h」微信帳號聯繫交易毒品事宜時，即與「小凡」達成與持有上開手機期間共同販賣第三級毒品即含有第三級毒品氯乙基卡西酮、芬納西泮成分之咖啡包之合意，是其與「小凡」間，就犯罪事實欄一之㈠及㈡所示販賣第三級毒品即含有第三級毒品氯乙基卡西酮、芬納西泮成分之毒咖啡包犯行，確有犯意聯絡及行為分擔，堪可認定。

五、綜上所述，被告如犯罪事實欄一之㈠及㈡所示販賣第三級毒品未遂犯行，均堪可認定，應予依法論科。

叁、論罪科刑之理由：

一、按氯乙基卡西酮、芬納西泮係毒品危害防制條例第2 條第2項第3 款所規定之第三級毒品，依法不得販賣、持有。是被告如犯罪事實欄一之㈠及㈡所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。又其上開二次販賣第三級毒品未遂前之持有第三級毒品之低度行為，各為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告與「小凡」間，就本案2 次販賣第三級毒品未遂罪間，均有犯意聯絡及行為分擔，皆應以共同正犯論。

二、被告所犯如犯罪事實欄一之㈠及㈡所示之販賣第三級毒品未遂罪二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、被告上開二次販賣第三級毒品犯行，均已著手於販賣毒品罪構成要件之實行，惟均尚未交付毒品，業如前述，其犯罪尚屬未遂，審酌其犯罪所生危害較既遂犯為輕，爰皆依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

四、毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，是毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，固即應依法減；所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白；且所稱偵查中之自白，當然包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白而言（最高法院98年台上字第6928號、99年度台上字第4874號、99年度台上字第4962號、99年度台上字第4735號判決參照）。又所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為具備犯罪構成要件之事實，向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院102 年度3626號判決意旨參照）。經查，被告於警詢、偵查、偵查中本院羈押訊問程序、本院移審訊問程序及審理中均就本案共同販賣第三級毒品未遂犯行坦承不諱，業如前述，是就其所為如犯罪事實欄一之㈠及㈡所示之販賣第三級毒品未遂犯行，自皆應以毒品危害防制條例第17條第2 項規定，予以減輕其刑，並遞減其刑。

五、按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。惟所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍不符上開應減輕或免刑之規定（最高法院103 年度台上字第4519號、104 年度台上字第917 號判決意旨參照）。經查，被告雖曾供出其本案擬供販賣之含有第三級毒品氯乙基卡西酮、芬納西泮成分之咖啡包之來源為「小凡」；然經本院向臺中市政府警察局刑事警察大隊及臺灣臺中地方法院檢察署函詢是否有因被告供述查獲其所述之上開毒品來源乙情，經臺中市政府警察局刑事警察大隊函覆稱：被告雖曾帶同員警及辯護人至臺中市○○區○○路○段000 號大樓內卻稱不知「小凡」住於何樓層，前後供詞不一，故無因被告之供述，而查獲毒品來源上手「小凡」等語，有107 年1 月19日臺中市政府警察局刑事警察大隊中市警刑六字第1070002720號函1 份在卷可稽（見本院卷第39頁正面）；及經臺灣臺中地方法院檢察署亦函覆稱：本署並無因被告供述查獲毒品來源上手「小凡」等語，有107 年1 月16日臺灣臺中地方法院檢察署中檢宏道106 偵30259 字第6932號函1 份在卷可稽（見本院卷第38頁正面），堪認本案並未因被告之供述而查獲其毒品來源，是被告本案2 次販賣第三級毒品未遂犯行，自均不符毒品危害防制條例第17條第1 項「供出毒品來源」及「因而查獲其他正犯或共犯」之二要件，自皆無減輕其刑之適用。

六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品氯乙基卡西酮、芬納西泮成分係屬戕害人身心之毒品，竟因貪圖與「小凡」共同販毒後所能經「小凡」交付之報酬，無視上開毒品足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，鋌而走險，依「小凡」之指示，著手與購毒者為交易含有第三級毒品氯乙基卡西酮、芬納西泮成分咖啡包之磋商，及其本案二次本欲販賣第三級毒品之對象雖共二人，然時間極為緊密，且其於犯罪事實欄一之㈠所示犯行未及交付毒品即為警查獲，於犯罪事實欄一之㈡所示犯行則因遭為警查獲而無從前往赴約見面交易，幸未生實際損害之法益侵害情節；另審酌其本欲交易之第三及毒品種類及數量共計為含有第三級毒品氯乙基卡西酮、芬納西泮成分之毒咖啡包共5 包，販售金額則為每包700 元，暨其若交易成功每包可得200 元之報酬之犯罪情節；及其高中肄業，曾從事汽車美容工作，案發時則於親人公司從事腳踏車零組件、車架等工作，月薪28,000元之智識程度及家庭經濟狀況（見本院卷第82頁正面），及其前無前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，暨其雖曾於本院準備程序中改口否認如犯罪事實欄一之㈡所示犯行，然於本院審理中終能坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如附表一編號一及二「罪名、應處刑罰及沒收」欄所示之刑，及定其應執行之刑。另辯護人雖以被告本案二次販賣第三級毒品犯行均為未遂，其原擬交易毒品之數量非鉅，且被告前無毒品前科，本案亦為初犯，請求本院給予被告緩刑之諭知等語。而被告本案二次販賣第三級毒品未遂犯行，經本院宣告之刑度雖各為有期徒刑2 年，然經合併定應執行刑已逾2 年；且按「依本院29年上字第1950號判例：『對於科刑被告，宣告緩刑，除應具備一定之條件（即宣告刑二年以下，未曾受有期徒刑之宣告等），並須有可認為以暫不執行為適當之情形』，然則究有無可認為以暫不執行為適當之情形存在，應就具體個案之情形，審酌定之，而緩刑制度，旨在對於初犯及輕微犯罪而設，於一定期間，猶豫其刑之執行，於期間屆滿而未撤銷者，刑之宣告失去效力，以啟自新，良法意美，但不得濫用，對犯罪情節及危害公共利益重大者，理應從重論科，方符社會正義，殊無以暫不執行為適當之可言（最高法院87年度台上字第3557號判決意旨參照）。查政府管制毒品之立法目的，在防制毒品危害，維護國民身心健康，而本件被告為成年人，當知悉第三級毒品氯乙基卡西酮、芬納西泮成分危害人之身心健康甚鉅，竟仍貪圖暴利，與「小凡」共謀為本案販賣第三級毒品犯行，實已嚴重違反上開立法目的，且次數為二次，所為破壞社會秩序，本不宜輕縱，而被告雖坦承犯行，又未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚可，惟此情於量刑考量其生活狀況時已為斟酌，復衡酌被告行為對於法益之侵害，為懲戒其犯行，並達刑事之一般預防效果，本院認被告並無暫不執行其刑為適當之情事可言，尚不宜給予緩刑之宣告，併此敘明。

七、沒收部分：

㈠、扣案如附表二編號一「扣案物品名稱」欄所示之含有第三級毒品氯乙基卡西酮、芬納西泮成分之毒咖啡包5 包，係被告預備供為如犯罪事實一之㈠及㈡所示販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，此經被告坦承在卷（見本院卷第79頁正面），是均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之。又用以盛裝上開毒品之包裝袋及殘渣袋，因皆與盛裝之毒品在物理上無法析離，爰均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，沒收銷燬之。至於鑑驗用罄之第三級毒品氯乙基卡西酮、芬納西泮，既已滅失，爰不另行諭知沒收銷燬。

㈡、扣案如附表三編號一「扣案物品名稱」欄所示之IPHONE 7手機1 支，為被告所有，且係供「小凡」致電與被告聯繫販賣第三級毒品犯行所用之物，是確係被告微犯罪事實欄一之㈠及㈡所示販賣第三級毒品犯行相關事宜時使用之物；如附表三編號二「扣案物品名稱」欄所示之IPHONE 5手機1 支，則係「小凡」所有，供被告與證人方健鴻及邱瀅潔聯繫販賣第三級毒品相關事宜時使用之物，此亦經被告於本院審理中供述在卷（見本院卷第75頁背面至第77頁正面），且有上開手機「微信」及通話紀錄翻拍照片在卷可稽（見偵卷一第29頁正面、第77頁正面），是上開手機2 支自與被告本案二次販賣第三級毒品未遂犯行均相關，皆應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，均宣告沒收之。又上開手機二支既已扣案，即無不能沒收之問題，爰不於沒收諭知項下另為「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」之諭知。

㈢、至扣案如附表三編號三「扣案物品名稱」欄所示之34,100元，被告供稱：係其用以支付罰金及自己領出來要使用的等語（見本院卷第75頁背面），卷內復無證據證明上開物品確係被告供本案犯罪所用或供犯罪預備之物，爰不予宣告沒收之（亦不列載於犯罪事實欄）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第51條第5 款、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官詹益昌起訴，檢察官張良旭到庭執行職務。