臺灣臺中地方法院107年度訴字第2853號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 107年度訴字第2853號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

王偉士

選任辯護人

林咏芬律師（法律扶助）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第25038 號、107 年度毒偵字第3285號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、王偉士前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國103 年5 月14日執行完畢釋放，並經檢察官為不起訴處分確定。竟再次基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年7 月8 日19、20時許，在雲林縣○○鎮○○路0 段00號之「小北百貨虎尾店」的停車場，飲用摻有甲基安非他命成分之咖啡包的方式，施用甲基安非他命1 次。

二、王偉士於107 年5 月14日17時許，在雲林縣斗六市之「星辰汽車旅館」附近，自真實姓名年籍不詳，綽號「阿龍」之友人處受讓如附表一編號１所示之毒品，作為「阿龍」向其借款新臺幣（下同）30萬元之擔保。然王偉士因「阿龍」遲未清償上述借款，竟基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於107 年7 月初某日，以如附表一編號２所示之行動電話所安裝之「FACETIME」通訊軟體作為聯絡工具，與真實姓名年籍不詳，綽號「姐仔」的女子聯繫甲基安非他命交易事宜，雙方約定於同年7 月9 日晚間碰面進行交易。王偉士遂駕車搭載不知情之友人程郁鈞前往約定地點與「姐仔」當面進行毒品交易，嗣於同年月9 日22時30分許，王偉士駕車抵達臺中市○○區○○路0 段○○○○巷00號，欲和「姐仔」進行毒品交易時，為在場埋伏之警員當場查獲而販賣未遂，並當場扣得如附表一所示之物。

三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第二分局（下稱第二分局）報告該署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面被告王偉士及辯護人均同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力（見本院卷第39頁反面至第41、57頁反面）。本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，自均得作為本判決之證據。

貳、得心證之理由

一、被告於本院訊問、準備程序、審理及警詢、偵查中對於上述犯罪事實都坦白承認，核與證人程郁鈞於警詢及偵查中之證述大致相符，並有受搜索同意書、第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲地點現場圖、照片39張、107 年度保管字第4012號扣押物品清單、107 年度安保字第1314號扣押物品清單（見偵卷第42、43至46、65至84、184 、187 頁）、本院107 年度院安保字第559 號扣押物品清單（見本院卷第54頁）等件在卷可稽，並有如附表一編號1 、2 所示之物扣案可佐。且員警於107 年7 月10日16時28分許得被告同意採尿後，經送請詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗，確呈第二級毒品甲基安非他命之代謝物安非他命、甲基安非他命陽性反應（檢出濃度數值分別為7,529ng/mL、3 萬2,978ng/mL）等情，有該公司濫用藥物尿液檢驗報告、第二分局採集尿液鑑定同意書、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表【代號：B0000000號】等件附卷可稽（見毒偵卷第123頁、偵卷第85、86頁）。而扣案如附表一編號1 所示之白色晶體，經送請內政部警政署刑事警察局以拉曼光譜法、氣相層析／質譜法、核磁共振分析法檢驗，確含有甲基安非他命成分等情，有該局107 年8 月13日刑鑑字第1070075678號鑑定書及扣案毒品照片2 張（見偵卷第188 至189 頁）可證，另參以被告於本院訊問程序自承：如附表一編號1 所示的毒品是「阿龍」跟我借30萬元時，交給我作為擔保之用，他說之後會還給我33萬元，但我打算以40萬元的價格賣給「姐仔」等語（見本院卷第13頁），則被告既有販出以從中獲利之意思，販出價格與取得成本相較顯係有利可圖，其確係基於意圖營利之犯意而販賣甲基安非他命，灼然甚明，足見被告任意性之自白有相當之證據相佐，且與事實相符，誠值採信。

二、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。

參、論罪科刑之法律適用

一、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，不得販賣、持有。又甲基安非他命亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而販賣未遂者，藥事法第83條亦定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而販賣予他人既、未遂者，除成立毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項之販賣第二級毒品既、未遂罪外，亦構成藥事法第83條第1 項、第4 項之販賣禁藥既、未遂罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金；而藥事法第83條第1 項販賣禁藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科5,000 萬元以下罰金。則就販賣第二級毒品未遂罪與販賣禁藥未遂罪間，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項之罪之法定本刑，顯較藥事法第83條第1 項、第4 項之罪之法定本刑為重，揆諸上開說明，就被告所犯販賣甲基安非他命之既、未遂行為，各應優先適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項之規定處斷。

二、所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（一）意圖營利而販入，（二）意圖營利而販入並賣出，（三）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（一）、（二）販賣罪之著手，其中（三）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院102 年度台上字第85、141 、517 號判決、101 年11月6 日101 年度第10次刑事庭會議決議（一）同此見解）。因此，被告如犯罪事實欄一部分所示的行為，是觸犯了毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；如犯罪事實欄二部分所示的行為，是觸犯了毒品危害防制條例第4條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告在施用甲基安非他命及販賣甲基安非他命未遂之前，非法持有該等毒品之低度行為，已包括在施用及販賣未遂行為之中，不應該再另外成立持有第二級毒品罪，學理上稱之為吸收犯。

三、被告所觸犯的毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪與同條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、刑之加重減輕：

（一）根據臺灣高等法院被告前案紀錄表記載（見本院卷第8 至16頁），被告前因持有毒品案件，經法院判處徒刑確定，於104 年10月8 日易科罰金執行完畢。則被告於受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，餘皆應依刑法第47條第1 項規定，分別加重其刑。

（二）被告就犯罪事實欄二部分的犯行，已著手於販賣第二級毒品之行為而未遂，其犯罪所生之危害較既遂犯行為輕，依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。又被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理時，就上述販賣第二級毒品未遂犯行均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。其刑有加減，除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，餘皆依法先加重後減輕之，減輕部分並遞減之。

（三）被告供稱其欲販賣之毒品來源為「阿龍」，並配合警方查緝其毒品來源，但沒有成功（見本院卷第13、40頁反面），難認本案檢警人員有因被告供述而查獲其毒品來源，故本院無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑。

（四）刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則及平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。本案被告所犯販賣第二級毒品罪，從其犯罪之目的、動機來看，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，實難認被告於犯罪當時另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，又審酌甲基安非他命於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，而被告前曾因施用第二級毒品遭判刑或裁定觀察勒戒確定，有前揭被告前案紀錄表可稽，是其並非不知毒品危害之人，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，且關於被告本案販賣第二級毒品未遂犯行，其法定最輕本刑為有期徒刑7 年，而本院依毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第25條第2 項之規定遞減輕其刑後，其最輕之刑為有期徒刑1 年9 月，本院認就被告販賣第二級毒品未遂犯行量處下述之刑，並無情輕法重之情形，故不依刑法第59條之規定酌減其刑。

五、對於被告的量刑，本院依刑法第57條規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告：

（一）先前即曾因施用毒品經法院判刑確定，明知甲基安非他命足以危害人體，仍漠視法令禁制，除自行施用毒品外，更欲販賣甲基安非他命給「姐仔」（初用甲基安非他命時會有提神、振奮、欣快感、自信、滿足感；多次使用後，前述感覺會逐漸縮短或消失，不用時會感覺無力、沮喪、情緒低落而致使用量及頻次日增。長期使用會造成如妄想型精神分裂症之安非他命精神病，症狀包括猜忌、多疑、妄想、情緒不穩、易怒、視幻覺、聽幻覺、觸幻覺、強迫或重覆性的行為及睡眠障礙等，亦常伴有自殘、暴力攻擊行為等。停用之戒斷症狀包括疲倦、沮喪、焦慮、易怒、全身無力，嚴重者甚至出現自殺或暴力攻擊行為），非但助長毒品流通，更戕害他人身心健康，其行為對社會治安已造成潛在威脅，並衡諸其欲販賣甲基安非他命之價格、數量龐大，及遭查扣之甲基安非他命數量、純度，所為實屬不該。

（二）自始即坦承犯行（其於偵、審中自白而減輕其刑部分，不得重複評價）之犯罪後態度。

（三）自陳之智識程度及生活狀況（見本院卷第61頁）。

（四）品行（見本院卷第5 至7 頁反面的臺灣高等法院被告前案紀錄表，累犯部分不得重複評價）、動機等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用毒品犯行諭知易科罰金之折算標準。

肆、沒收部分：

一、扣案如附表一編號1 所示之物，係被告犯本案販賣第二級毒品未遂罪而遭警查獲時所扣得，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。又依卷附之鑑定書所載，本件毒品鑑定雖係將包裝袋內之毒品與包裝袋分離而稱重，然無論以何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，是前開盛裝甲基安非他命之包裝袋共4 個，因有微量甲基安非他命難以析離，自應視為甲基安非他命之一部，與所盛裝之毒品併予沒收銷燬。至送鑑耗損之甲基安非他命既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。

二、扣案如附表一編號2 所示之物，被告自承係供其聯繫「姐仔」而為本案販賣第二級毒品未遂犯行之工具，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。

三、扣案被告所持有如附表二編號1 所示之物，雖為第三級毒品，然其數量既未達法定標準，依法不能課予被告刑事責任，而該等物品又無證據證明與被告本案犯行有關，本院即無從諭知沒收，故依毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定，應屬依行政程序沒入銷燬之範圍。至如附表二編號2 、3 所示之物，被告陳稱與本案無關，且公訴人並未提出任何積極證據證明該等物品與被告所犯本案犯行有關，本院自不得諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第10條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第25條第2 項、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官林俊杰偵查起訴，由檢察官何采蓉到庭實行公訴。