最高法院一○二年度台上字第五一七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第五一七號

上訴人

郭福民

選任辯護人

樓嘉君律師

上訴人

林世雄

選任辯護人

葉銘進律師

上訴人

李慶芳

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０一年十月二十五日第二審更審判決（一０一年度重上更㈣字第一三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十二年度偵字第一九七０、四一一二號，九十三年度偵字第二四一八、二九八０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、原判決認定：上訴人林世雄前因賭博案件，經判處有期徒刑五月確定，並於民國八十八年十二月二十四日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，與上訴人郭福民共同意圖營利並基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，由林世雄將其自不詳姓名之人取得之甲基安非他命，寄放在屏東縣萬丹鄉○○村○○路○○○○巷○○號郭福民住處，由郭福民於九十二年一月十九日、同年一月三十日、同年三月二十七日，先後依序販賣甲基安非他命三台兩、二台兩、三台兩予上訴人李慶芳（下稱上訴人等三人），分別得款新台幣（下同）五萬五千元、四萬元、六萬元。而李慶芳則意圖營利，基於販賣甲基安非他命之概括犯意，於同年一月十九日，以五萬五千元之代價，於同年一月三十日，以四萬元之代價，向郭福民購入甲基安非他命三台兩及二台兩；於同年三月二十六日十八時三十九分接獲某人之電話，向其表示欲購買甲基安非他命後，於同年三月二十七日，以六萬元之代價，向郭福民購入甲基安非他命三台兩等情。係以：（一）林世雄、郭福民於九十二年一月十九日、同年一月三十日共同販賣甲基安非他命予李慶芳部分，業據：１、林世雄於警詢供稱：伊負責向郭福民收取販賣毒品之總金額，李慶芳有時向郭福民拿甲基安非他命；於偵查中供證：甲基安非他命是伊向別人拿來，在郭福民的家，轉交給郭福民賣等語，郭福民帳冊內記載的「豐哥」、「峰仔」，都是指李慶芳。郭福民交給李慶芳甲基安非他命後，向李慶芳收錢，同年一月十九日記載55000、豐哥，55000是指三台兩的甲基安非他命，同年一月三十日記載40000、峰拿去，40000是指二台兩的甲基安非他命，同年三月二十七日記載60000、峰仔，60000是指約三台兩的甲基安非他命，因價格會起落等語。已供證其與郭福民有販賣甲基安非他命予李慶芳之犯行。２、郭福民於警詢供稱：林世雄指定伊轉交過甲基安非他命，林世雄都是拿毒品到伊家，叫伊交給別人；於偵查中供稱：林世雄係九十二年一月初將甲基安非他命寄放在伊那裡，轉交給買主等語。亦坦承其確有保管林世雄所有之甲基安非他命，並轉交給買主等情。顯見郭福民確有與林世雄共同販賣甲基安非他命給李慶芳之行為。3.警方於九十二年四月十二日十四時三十分許，在郭福民住處搜索扣得帳冊一本，其中該帳冊第二頁所載 「1/19、55000、豐哥」、「1/30、40000、峰拿去」 ，係由洪百祿（已經原審判處罪刑確定）記載，亦經洪百祿於原審當庭確認屬實。而郭福民於原審亦供承：九十二年一月十九日及一月三十日帳冊上「豐哥」、「峰哥」，都是洪百祿所記載等語。雖洪百祿證謂：上開帳冊所載內容，是有人在賭場跟伊借錢，伊自己記的，與郭福民無關，「豐哥」、「峰哥」不是指李慶芳云云。惟洪百祿所記載之上開帳冊內容係郭福民交付甲基安非他命予李慶芳後，向李慶芳收取之款項，且「豐哥」、「峰哥」都是指李慶芳等情節，亦據林世雄證述如前，而洪百祿嗣於原審又改證稱：伊記得李慶芳好像有跟伊借錢，他要買一台中古車，伊有記在帳冊上， 「1/30、40000、峰拿去」好像是李慶芳跟伊說他要買車先拿去云云，所述先後不一，應係迴護之詞，自難採信。又郭福民雖否認有指示洪百祿記載上開帳冊內容，惟上開帳冊係在郭福民住處所查扣，可見該帳冊係在郭福民管領之中，衡諸常情，應係郭福民指示洪百祿為上開記載，否則洪百祿應無可能無故在郭福民之帳冊上任意記載。因此，此部分記賬係由郭福民指示不知情之洪百祿為之。林世雄改稱：帳冊是跟賭博有關云云，核係事後飾卸之詞，委無可信。（二）林世雄、郭福民於九十二年三月二十七日共同販賣甲基安非他命予李慶芳部分，業據：１、林世雄於偵查中證稱：郭福民帳冊內記載的「豐哥」、「峰仔」，都是指李慶芳。郭福民交給李慶芳安非他命後，向李慶芳收錢，同年三月二十六日李慶芳跟伊通話，電話內容是他問伊有沒有甲基安非他命，大件的是一公斤的，小件的是一台兩，「仙仔」是許進德，李慶芳在同年三月二十六日跟伊聯絡後，郭福民在同年三月二十七日交甲基安非他命三台兩給李慶芳，李慶芳跟伊聯絡後，伊有跟郭福民聯絡，郭福民說他那裡有三件小件的，就是三台兩，所以郭福民後來交給李慶芳這些數量。在同年三月二十七日記載60000、峰仔，60000是指約三台兩的甲基安非他命，因價格會起落等語。２、郭福民亦坦承其確有保管林世雄所有之甲基安非他命並轉交給買主等情，詳如前述。且郭福民於偵查中供稱：李慶芳我們叫他「芳哥」，帳單上是記載「豐哥」、「峰哥」，因為伊是聽林世雄電話告訴伊，是聽他的聲音記載的等語。核與扣案之帳冊第四頁所載「3/27、60000、峰」 等情相符。可知此次交易應係李慶芳於同年三月二十六日以電話與林世雄聯絡購買甲基安非他命後，林世雄再以電話聯絡郭福民，確定郭福民有三台兩之甲基安非他命，李慶芳才於同年三月二十七日以六萬元向郭福民購買甲基安非他命。

故郭福民所供：李慶芳我們叫他「芳哥」，帳單上是記載「豐哥」、「峰哥」，因為伊是聽林世雄電話告訴伊，是聽他的口音記載的等語，應係指郭福民交付甲基安非他命予李慶芳之前，林世雄曾先以電話與郭福民聯絡確認本次交易內容而言，此並無矛盾之情形。３、綜合上開證據，足證林世雄、郭福民於九十二年三月二十七日，共同販賣甲基安非他命三台兩予李慶芳之事實，至為明確，足以認定。（三）李慶芳連續販入第二級毒品甲基安非他命部分，業據郭福民、林世雄供證如上，核與扣案帳冊第二頁所載「1/19、55000、豐哥」、「1/30、40000、峰拿去」等情相符。於九十二年三月二十七日向郭福民販入甲基安非他命部分，並有通訊監察書及監聽譯文可參。李慶芳雖否認有使用門號0000000000號行動電話，且經查該門號亦非以李慶芳名義申請，亦未能查得該監聽錄音帶，而無從鑑定。惟行動電話門號之實際使用人與申請人未必同一，乃常見情形，而李慶芳於偵查中，經檢察官提示上開監聽譯文時，供稱：「仙仔」是在做廢鐵，「仙仔」

是許進德等語，並未否認有與林世雄為該對話，且林世雄於偵查中證稱：九十二年三月二十六日李慶芳與伊通話，電話內容是問伊有沒有安非他命，大件的是一公斤的，小件的是一台兩，「仙仔」是許進德，李慶芳在九十二年三月二十六日跟伊聯絡後，郭福民在九十二年三月二十七日交安非他命三台兩給李慶芳，李慶芳跟伊聯絡後，伊有跟郭福民聯絡，郭福民說他那裡有三件小件的，就是三台兩，所以郭福民後來交給李慶芳這些數量等語；及李慶芳於九十二年三月二十六日十八時三十九分許，與不詳姓名之人對話時，該不詳姓名之人有提及「人家從台北下來」，而其於稍後之十八時四十六分與林世雄之對話中亦提及「那是台北下來要的」等語，就其時間之接近，及通話內容之相關性，可見該譯文內容應係李慶芳分別與不詳姓名之人及林世雄通話之內容無誤。又李慶芳購買之甲基安非他命數量分別為三台兩（按一台兩為三十七點五公克）、二台兩、三台兩、其數額龐大，購買之期間在九十二年一月至三月間，在短短約二個月期間即購入八兩甲基安非他命，其非供自己施用甚明。且林世雄於警詢中證稱：李慶芳曾經當面跟伊說他要販賣安非他命云云。郭福民於警詢中亦證稱：李慶芳是負責幫林世雄販賣安非他命的人（按此應係指林世雄之下手，即小盤商，與林世雄間並無共犯關係）。及監聽譯文中，林世雄向李慶芳表示「現在價錢那麼高，你就跟他們說四一或四二就好了，我這邊給你三五的空間」，均足證李慶芳係基於販賣營利之意圖而先後向郭福民等販入甲基安非他命。（四）扣押之液態甲基安非他命淨重十點一五公克，經鑑定結果確係甲基安非他命，有法務部調查局九十二年七月三日調科壹字第00000000000 號檢驗通知書可參，另有沾附甲基安非他命之空瓶一個，供販賣甲基安非他命分裝用之電子磅秤一台、夾鏈袋五十二個扣案可資佐證。為其所憑之證據，並說明上訴人等三人具有販賣以營利之意圖，及對上訴人等三人否認犯罪所辯各節，認與事實不符，並無足採，詳予指駁。復說明：（一）林世雄九十三年一月十四日、同年二月四日之警詢筆錄，經勘驗結果：固屬事先製作完成後，再由林世雄朗讀並予以錄音。而刑事訴訟法第一百條之一第一項固規定訊問被告，原則上應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；同條第二項亦規定筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。同法第一百條之二亦準用同法第一百條之一規定。考其立法目的，在於建立筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人之自白，係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄音故障而無聲音，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力。而林世雄於上開二次製作完警詢筆錄後，經其親閱後在筆錄末簽名並按指印於其上，復於同日經移送檢察官後即以證人身分具結作證，其內容與警詢陳述大致相符，顯見其於警詢陳述時，並無不當取供情形，而係出於自由意思，審酌刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，認對其人權保障並無侵害，且基於所涉之販賣第二級毒品罪，係殘害人民身體健康及國家根本之公共利益等考量，應認上開警詢筆錄之瑕疵，不影響其證據能力。（二）郭福民九十二年四月十二日警詢筆錄，經勘驗固與錄音不同之處，則其不符部分，依刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一第二項之規定，不得作為證據。而除上開不符部分以外之內容，雖有錄音中斷之情形，不合於同法第一百條之一第一項應全程連續錄音之規定，然刑事訴訟法第一百條之一第一項於立法院司法委員會原送議條文係規定：「…未經錄音或錄影，不得作為證據」，經立法院院會將之修改為「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。」顯見立法者的原意，並未採取將「未全程連續錄音錄影」而取得被告陳述之證據能力予以絕對排除之立法例，是關於未全程連續錄音、錄影而取得被告陳述之證據能力，即應依刑事訴訟法第一百五十八條之四予以衡量。審酌其陳述既係出於自由意思，而無不當取供情形，且經原審勘驗結果除有部分不符以外，其餘記載內容均與有錄音部分大致相符，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，認為對其人權保障並無侵害，且基於所涉之販賣第二級毒品罪，係殘害人民身體健康及國家根本之公共利益等考量，認除上開不符部分外，其餘部分應有證據能力。（三）郭福民於九十二年七月二十一日之警詢筆錄，經郭福民於原審更二審供承當日警詢有錄音等語，該警詢錄音帶經原審查證未附於卷內，此或因警詢時錄音機器故障致無法完成錄音，或於警卷證物移送過程失誤造成。至於郭福民所辯：當日有遭警刑求云云，雖因無該日警詢之錄音帶可供勘驗調查，然郭福民同日偵查中對於檢察官訊以：今日借提出去對整個過程有何意見？答稱：沒有。且觀該日警詢及偵查筆錄內容，可見郭福民於警詢及偵查中陳述內容並非全然相同，且其在偵查中所述，有部分係警詢中並未被詢及，且有部分陳述內容更為詳盡，衡情如其在警詢中有遭不當取供，及被警員要求至接受檢察官訊問時不得為不同之陳述情形，何以就於警詢中所未詢問事項，亦一一回答，且有部分陳述，比警詢更為詳盡，是郭福民於九十二年七月二十一日之警詢陳述尚無所謂欠缺任意性或有何不可信之情形，自有證據能力。（四）上訴人等三人與洪百祿於警詢中所為之陳述，就其他被告而言，均屬審判外之陳述，且其等人嗣於原審審理中所為之陳述，均與其等於警詢中所為之陳述不符。惟認為其等人於警詢中所為之陳述（扣除與錄音不符部分），具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者；均得為證據。又上訴人等三人於檢察官偵查中所為之陳述，均具有證據能力。（五）本件監聽錄音係偵查犯罪機關依法定程序實施監聽所得，卷附通訊監察書，其上雖未記載被監聽者之姓名，但已明確記載欲監聽之行動電話門號，足認其對象已特定，並因而取得監聽錄音內容，而監聽錄音譯文，雖為偵查犯罪機關單方面依據上開監聽錄音內容製作，但業經於法院審理時踐行調查證據之程序，自得採為認定犯罪事實之基礎，則本件卷附之監聽錄音譯文，均有證據能力。至於通訊監察書雖記載依通訊保障及監察法第五條第一項第四款之規定，認有監察之必要，而發通訊監察書，惟此僅係法條之誤引，尚不影響該通訊監察書之效力。（六）文書證據即書證，依其證據目的之不同，而有不同之屬性。有屬供述證據，有屬物證，亦有供述證據及物證併具之情形。如以記載之內容確定某項事實，而與一般人陳述依其感官知覺所認知之見聞事實之情形相同者，即屬供述證據，應依人證程序檢驗；若以文書本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，須依物證程序檢驗之。因此，文書如不涉及內容之真實者，固與一般物證無異，只須合法取得即有證據能力，並得直接以文書本身之解讀，推論待證事實。倘係以文書內容製作人所陳述之事實作為證據資料者，即屬一般供述證據。從而，以帳冊內容記載之事項作為犯罪證據時，如為被告關於自身犯罪事實之記載，係屬被告於審判外之書面自白；倘係被告記載他人之犯罪經過；或由他人記載有關被告之犯罪行為，對他人或被告而言，該帳冊均係被告以外之人於審判外所為之書面陳述，須符合傳聞法則之例外，始具有證據能力。扣案之帳冊，係由郭福民或洪百祿所記載，為其二人所供明，該帳冊係逐日、逐筆就各入款、欠款、數量等項目記載，顯係郭福民、洪百祿就親身經歷之事實，於記憶猶新之際作成之文書，其二人於作成該帳冊之時，並不預見日後該帳冊可能被提供作為證據使用而具有不實登載之動機，其不實之可能性甚微，本質上具有可信賴性，而有刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款所定可信之特別情況，具有證據能力等旨。而於比較刑法及毒品危害防制條例相關修正規定後，認上訴人等三人係犯修正前毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其等持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為高度之販賣行為所吸收，均不另論罪。郭福民與林世雄有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。上訴人等三人前後三次犯行，均時間緊接，所犯罪名同一，顯係基於概括之犯意反覆為之，應均依修正前刑法連續犯之規定論以一罪。林世雄前因賭博案件，經判處有期徒刑五月確定，於八十八年十二月二十四日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，五年內再故意犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，除最重本刑無期徒刑部分不得加重外其餘部分均依法加重其刑。至郭福民於第一審雖供稱：扣案之液態甲基安非他命係其所有，供自己施用云云。惟郭福民係與林世雄共同販賣甲基安非他命，且林世雄提供毒品予郭福民，由郭福民在其住處分裝出售。而郭福民於偵查中亦自承：液態甲基安非他命是九十二年四月十一日凌晨二時許，林世雄於快速道路高架橋下交付，要伊拿回去放在冰箱的等語。足見上開液態甲基安非他命係林世雄交付郭福民以供販賣之用甚明，自應對郭福民、林世雄宣告沒收銷燬之。並審酌上訴人等三人犯罪之一切情狀，均依刑事妥適審判法第七條酌減其刑。因而撤銷第一審關於論處郭福民持有第二級毒品罪刑及諭知郭福民、林世雄、李慶芳被訴販賣第二級毒品均無罪等部分之判決。改判論郭福民、林世雄以共同連續販賣第二級毒品罪，處郭福民有期徒刑七年六月；林世雄，累犯，處有期徒刑九年，並均為相關從刑之宣告。論李慶芳以連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑七年。並就上訴人等三人其餘被訴販賣第二級毒品部分，認尚屬不能證明，於理由內說明不另為無罪諭知等旨，經核原判決除李慶芳部分有後述之違誤外，其認事用法均無不合。

二、林世雄、郭福民部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。林世雄上訴意旨略稱：（一）依原判決理由所載郭福民之供詞，本件販賣毒品之地點應係其所謂之「指定地點」，而非郭福民住處。原判決之認定與證據不符，自屬違法。（二）扣案帳冊第二頁所載「1/19、55000、豐哥」、「1/30、40000、峰拿去」部分，應非同一人所寫。原判決依客觀上不同筆跡之帳冊記載為證據，而認其為同一人所記載，其所憑之證據與待證事實不相符合，即屬證據上理由矛盾之違法。又既認係由郭福民親自販賣甲基安非他命予李慶芳，郭福民與李慶芳亦非不認識，何以郭福民係聽林世雄於電話中告知而為記載？殊非無疑。原判決未予釐清，難謂合於經驗法則，並有判決理由矛盾之違法。（三）林世雄否認扣案之液態甲基安非他命為其所有；郭福民於第一審亦稱係伊所有云云，原判決認係林世雄所有，但未說明理由，有判決不備理由之違背法令。（四）林世雄九十三年一月十四日及同年二月十四日於警詢所為不利於己之陳述，係出於詢問人之不當利誘所致，同日之偵訊則出於同一心理因素之非任意性供述，均應無證據能力。且警詢筆錄之記載係在完全沒有錄音之情況下完成，其瑕疵遠甚於未連續錄音，並為詢問人所明知，應認此種詢問程序之瑕疵重大，已嚴重侵害林世雄之訴訟權，不足以擔保其陳述之任意性及真實性，依刑事訴訟法第一百五十八條之四，亦應認上開警詢筆錄無證據能力。（五）卷附之通訊監察書所載監察對象均僅有代號而無身分證字號，監察理由欄記載簡略，其所載案由及涉犯之法條不相一致，其監聽譯文及錄音，自不具證據能力。原判決率以僅係法條之誤引為由，而認尚不影響通訊監察書之效力云云，其適用法則容有不當。（六）原判決既認本案應依刑事妥速審判法第七條規定酌減其刑，然林世雄於前審係經判處有期徒刑十年，而原判決在認定林世雄較前審少一次犯罪之情形下，仍判處林世雄有期徒刑九年，其量刑之裁量實非妥適，有違刑事妥速審判法第七條規定之旨。郭福民之上訴意旨略以：（一）原判決認定郭福民指示不知情之洪百祿在扣案帳冊記載等情，業經上訴人等三人及洪百祿所否認，究竟郭福民與洪百祿之帳冊是否分開記載，原審並未查明。且林世雄於原審更二審時證稱：查扣之帳冊係其交代洪百祿所記載，該等帳冊為其二人經營賭場之帳目，並非交易之金額等語。是以，帳冊內容究係林世雄或郭福民指示洪百祿所記載，或是洪百祿自行記載之賭帳，仍有疑問。原判決逕認受郭福民指示而登載。自屬違法。（二）依洪百祿於第一審之供述，足認洪百祿所記載之書面帳冊 「1/19、55000、豐哥」、「1/30、40000、峰拿去」 等內容，尚不足資為證明郭福民曾販賣甲基安非他命予李慶芳之證據，原判決對此未於理由說明，逕以擬制推測之方式認定帳冊內容為郭福民指示不知情之洪百祿所記載，並進而認定郭福民有販賣甲基安非他命予李慶芳，有判決理由不備之違法。（三）上開帳冊係屬洪百祿審判外之書面陳述，原判決竟反於最高法院發回意旨所認該帳冊為「供述證據」之意旨，認本件扣押之帳冊，均屬書證性質，並非供述證據，有違證據法則。（四）綜觀郭福民之警詢筆錄及林世雄於警詢與偵查中之證述，完全未提及九十二年一月三十日有販賣甲基安非他命予李慶芳之事。則究竟九十二年一月三十日該次郭福民是否有販賣甲基安非他命二台兩給李慶芳，並無證據可資證明。（五）原判決認定九十二年三月二十七日郭福民販賣甲基安非他命三台兩給李慶芳等情，係僅憑查扣之帳冊之記載及林世雄於偵查中之證述為據。然林世雄已否認有販賣甲基安非他命給李慶芳，並證稱：伊從未看過帳冊之內容，那時檢察官並沒有提示帳冊給伊看云云，因林世雄對帳冊之內容所為之證述，仍屬被告以外之人之證述，為傳聞證言，無證據能力。原判決引為證據，已違反證據法則。（六）本件之警詢筆錄依郭福民及警員陳根在所證，係在製作筆錄及錄音前已經預先有一份書面陳述存在，郭福民依警員之指示，將書面上之文字逐字逐句念出並錄音，顯然郭福民錄音內容所呈現之文字內容，並非自己所為之陳述，而係第三人即警員對犯罪所預設之書面陳述，原判決認警詢筆錄有證據能力，亦有判決不適用法則之違法等語。

惟查：（一）採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決就其依憑前述證據資料，認定：林世雄與郭福民先後三次共同販賣甲基安非他命予李慶芳之犯罪事實，已明確認定詳為記載，並詳敘其所憑之證據及認定之理由。經核與證據法則無違，亦無判決不備理由或理由矛盾或調查職責未盡之違法情形。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決以本案自九十三年七月十三日繫屬第一審法院，至今已逾八年，林世雄依刑事妥速審判法第七條之規定聲請於為有罪判決時酌減其刑。經審酌全案進行情形，認其聲請酌減非無理由，應依前開規定酌減其刑，而以行為人之責任為基礎，審酌林世雄犯罪之一切情狀，量處有期徒刑九年。其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法，林世雄與郭福民之上訴意旨係置原判決之明白論斷於不顧，就同一證據資料為相異之評價，或仍執原判決已說明理由而詳予指駁之陳詞辯解，或就原審採證認事及量刑職權之適法行使，及不影響判決本旨之枝節事項，漫事爭執，難認已符合前揭法定之第三審上訴要件。綜上，林世雄、郭福民之上訴俱屬違背法律上之程式，均應予以駁回。

三、李慶芳部分：李慶芳之上訴意旨略稱：（一）原判決認帳冊內容係郭福民在將甲基安非他命交付予李慶芳以前，即聽聞林世雄電話之聲音，而逕依該聲音加以記載云云，顯係為搓合矛盾證據所為之臆測。而系爭帳冊上，少見有塗改痕跡，顯應在確認交易成功後始填載，原判決認郭福民僅口頭詢問，而為實際交易以前，即隨林世雄口音而隨意登載云云，亦與經驗法則有違。況除郭福民外，林世雄與李慶芳亦認識，該買主若真為雙方相識已久之李慶芳，林世雄於告知時，何不明確表示。而郭福民若真聽聞有該「芳哥」之發音時，又豈可能對李慶芳無任何聯想，而僅憑口音誤載為「峰」

或「豐哥」之理。原判決僅憑郭福民、林世雄所為片面陳述，即論該帳冊上「豐哥」、「峰」均為李慶芳云云，然該用詞本身已有歧異，依客觀證據可知並非誤載，從字面上均無從與李慶芳聯想。原判決所論顯違經驗及論理法則，且有判決理由矛盾之違法。（二）李慶芳始終否認有使用該0000000000之行動電話門號。

而其通訊監察譯文，究如何而得認有證據能力，原判決未予說明，逕採為證據，自屬違反證據法則，並有判決不備理由之違法。

且依筆錄所載檢察官僅訊問李慶芳對該通譯文內容之意見，並未問李慶芳該通話是否為伊所為，自無從解讀為並未否認，而作為不利於李慶芳之證據。原判決欲以另通九十二年三月二十六日十八時三十九分已證明為李慶芳所為之通話，佐證系爭0000000000行動電話門號與林世雄之通聯確實為李慶芳所為，顯有所謂「套套邏輯」、「循環論證」之嚴重謬誤，並有理由不備之情形。（三）林世雄與郭福民之警詢、偵訊之供述，非出於任意性，且並非真實，事實上林世雄與郭福民均未販賣毒品予李慶芳，應甚明確。林世雄及郭福民之警詢、偵訊光碟，確發現有諸多瑕疵。原判決僅謂本件所涉之販賣第二級毒品罪，係殘害人民身體健康及國家根本之公共利益云云，即認本件違背程序所蒐集之證據均有證據能力云云，僅自偏狹之單一角度為利益衡量，有判決理由不備之違背法令。（四）系爭帳冊本身，既無從由其字詞之解讀認與李慶芳有任何關聯，原判決認定該帳冊係郭福民聽林世雄所述、洪百祿聽郭福民所述，而對人、事、時、地、物均未確認明白之情況下，即逕為記載。而郭福民就該洪百祿記錄部分是出於何人之意思，洪百祿就該帳冊內容實際所指為何，說詞均反覆不定，亦難認有所謂可信之特別情況。原判決認該帳冊符合刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款云云，自有判決不適用法則及適用法則不當之違背法令。（五）林世雄於九十三年一月十四日警詢陳稱：李慶芳曾經當面跟我說他要販賣安非他命，…我有問郭福民帳冊內「豐哥」及「峰」是誰？郭福民就跟我說是李慶芳拿去賣的…。此係轉述李慶芳與郭福民之陳述，屬傳聞證言，不具證據能力。原判決將林世雄轉述於郭福民之供證，在郭福民並無不能陳述並接受詰問之情形下，仍認有證據能力而得為證據，自有判決不適用法則或適用法則不當之違法。（六）林世雄於警詢中，已多次希望以虛偽之情資換取寬典，然在苦無確實情資可提供之情形下，見檢、警已鎖定李慶芳，而順勢進行誣指李慶芳，並非難以想像。而郭福民曾多次表示與李慶芳及洪百祿有仇隙，則本案之直接證據僅有林世雄、郭福民等共犯間顯有瑕疵之陳述。

又所謂帳冊，並未有任何指稱李慶芳之記載，讓帳冊之證明力在僅有共犯自白互相為佐，而無任何補強證據之情況下，逕為李慶芳有罪之判決，自有判決不適用法則及適用法則不當之違背法令等語。

惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決依憑前述之證據資料，認定李慶芳意圖營利，基於販賣甲基安非他命之概括犯意，連續三次販入甲基安非他命之犯罪事實，已詳敘其所憑之證據及認定之理由，核無不合。經核李慶芳上訴意旨係對原審採證認事之職權行使，任意指摘，並無足取。惟（一）本院二十五年非字第一二三號判例：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」係沿用失效之禁烟法（十八年七月二十五日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，業經本院一０一年度第六、七、九、十次刑事庭會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之六十七年台上字第二五００號、六十八年台上字第六０六號、六十九年台上字第一六七五號等判例，六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決議（二），亦經本院刑事庭會議決議不再援用、供參考）。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，本則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。從而，本院先前因本則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。至於三十七年六月二十三日司法院院解字第四０七七號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪。所稱成立販賣鴉片罪，並未如本則判例明言係既遂犯，且上開解釋所依據之法律（三十五年八月二日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與本則判例沿用之禁烟法不同，本則判例所隱含對於以營利為目的而販入鴉片，如認為成立未遂犯，其處罰（得減輕其刑）反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕，則不無失衡之情形現已不復存在，是本則判例不再援用，並以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸。凡此，為本院最近見解。原審未及見此，就李慶芳販入甲基安非他命之行為，論以販賣既遂罪，即有適用法則不當之違法。（二）證人係對於自己過去之實際體驗事實，而為陳述之第三者，若證人係轉述傳聞自「第三人」在審判外之陳述，其既未親自見聞或經歷其所陳述之事實，則純屬傳聞之詞，法院縱令於審判期日對其訊問，亦無從擔保其陳述內容之真實性，故應認證人之傳聞證言，不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。然證人所轉述者，茍係「被告自己」於審判外之陳述，即非屬傳聞證據，應有證據能力，至其證明力如何，則由事實審法院綜合調查所得之證據而為判斷。林世雄於警詢中證稱：李慶芳曾經當面跟伊說他要販賣安非他命，…當伊看到郭福民所記載的帳冊時，伊有問郭福民帳冊內「豐哥」及「峰」是誰，「郭福民就跟伊說是李慶芳拿去賣的」等語，資為認定李慶芳犯罪事實之證據。查就李慶芳部分，林世雄上開所稱：「李慶芳曾經當面跟我說他要販賣安非他命」，係屬轉述「被告自己」於審判外之陳述，即無傳聞供述之問題，而有證據能力。原判決已說明其取捨判斷證據證明力之理由，核與證據法則無違；至林世雄上開所稱：「郭福民就跟伊說是李慶芳拿去賣的」云云，則屬轉述「被告」即李慶芳以外之人於審判外之陳述，為傳聞證言，而郭福民亦於審判中到庭作證接受詰問，並非有刑事訴訟法第一百五十九條之三所定之情形，即無從再以林世雄轉述郭福民於審判外之陳述，資為認定李慶芳犯罪之證據。原判決就此部分之論敘（原判決第十、十一、二十二頁參看），即難謂妥適。

李慶芳上訴意旨執此指摘，為有理由，此部分之瑕疵應予除去。

然除去林世雄此部分之供陳，綜合原判決其他證據資料，仍得為相同事實之認定。綜上，原判決上開違誤，並不影響於事實之確定，可據以為判決，應由本院將原判決關於李慶芳罪刑部分撤銷，自為判決，而論以修正前刑法第五十六條，修正前毒品危害防制條例第四條第二項、第六項之連續販賣第二級毒品未遂罪。依刑法第二十五條第二項未遂犯及刑事妥速審判法第七條之規定遞減其刑（原判決雖論李慶芳以連續犯，但並未據此加重其刑，本院因而亦不因連續犯之規定加重其刑），爰審酌李慶芳犯罪之一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第三百九十八條第一款，修正前毒品危害防制條例第四條第二項、第六項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第二十五條第二項，修正前刑法第五十六條，刑事妥速審判法第七條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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