最高法院一○二年度台上字第八五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○二年度台上字第八五號

上訴人

劉寧德

　　　　　　林智淵

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年九月十三日第二審判決（一○一年度上訴字第八四五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第二七一○八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷改判（即劉寧德）部分：

一、本件原判決認定上訴人劉寧德於民國一○○年九月十三日下午六時許，在高雄市○○區○○○路○○○○號上訴人林智淵（詳如後述）住處，將重量一台錢（三‧七五公克）之第一級毒品海洛因以新台幣（下同）一萬二千元向林智淵販入後，基於意圖營利之犯意，即自行以鏟管摻入葡萄糖後稀釋分裝，將原本林智淵所出售，純度七九‧五一%或八二‧二五%之海洛因，稀釋為純度四七‧六四%或四○‧三三%之海洛因共約六‧二五公克，再將之分裝為五大包總重四‧八一公克外，其餘一‧四四公克除於當天已自行施用○‧三一公克外，其餘約一‧一三公克分裝為十六小包，每小包約○‧○七公克，共計分裝為二十一包，總重五‧九四公克。嗣於翌（十四）日下午二時許，因與林智淵聯絡欲再購買海洛因，即將已分裝好計二十一包海洛因及現金二萬二千五百元攜出置於身上，前往林智淵上開住處內，在等待林智淵之際，乃以隨身攜帶在身之一小包海洛因注入注射針筒內施打，因林智淵已為警查獲，而於同日下午六時許，警方帶同林智淵回到上開住處執行搜索時，發覺劉寧德正以針筒施用海洛因尚未拔出（施用第一級毒品部分另案由檢察官偵查中），而當場查獲，並自劉寧德身上扣得所販入預供販賣之海洛因二十包（毒品送鑑結果及重量均詳如附表編號1 所示，共五‧八七公克）、供分裝毒品時稀釋用之白色糖粉一包、供聯絡販賣所用行動電話門號0000000000號手機一支，及私用行動電話門號0000000000號手機一支，現金二萬二千五百元，所有供分裝用鏟管一支及所有預備分裝毒品所用夾鏈袋一包等情。係以上開事實，業據劉寧德於偵查及原審中供認不諱，核與林智淵之供述相符，並有法務部調查局航業調查處搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、其與林智淵之通話紀錄附卷可證。另於劉寧德身上扣得之粉末（實際拆封後係二十包毒品及一包不含毒品成份之粉末，重量及純度均詳如附表編號1所示），經鑑定含有第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室一○○年十月三十一日調科壹字第一○○二三○二三三二○號鑑定書在卷可參，足認其任意性之自白與事實相符，為其所憑之證據及認定之理由。因認劉寧德所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。其前因過失傷害案件，經台灣高雄地方法院以九十九年度審交易字第二八七號判決判處有期徒刑三月確定後，於一○○年三月十二日執行完畢出監，有卷附之前案紀錄表可稽，於受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑無期徒刑部分，不得加重外，依刑法第四十七條第一項加重其刑。另劉寧德於偵、審中自白，爰依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑。又其上開毒品尚未販出即為警查獲，危害尚未發生，依其犯罪情狀在客觀上尚非全無可憫恕之處，爰依刑法第五十九條之規定遞減輕其刑。並依法先加後遞減之。而劉寧德於原審審理中已經自白，合乎毒品危害防制條例第十七條第二項於偵查及審判中均自白，應減輕其刑之規定，第一審漏未適用該規定予以減輕其刑為不當。因而撤銷第一審此部分不當之科刑判決，改判依毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項前段，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十九條、第三十八條第一項第二款規定，審酌其素行，毒品之危害，犯後態度及其他一切情狀，量處有期徒刑七年八月，並將扣案如附表編號1所示之第一級毒品海洛因二十小包及殘留毒品之包裝袋，諭知沒收銷燬之；扣案如附表編號3至5號所示之物諭知均沒收。經核其認事用法及量刑，除後述二部分外，原無不合。查刑法第六十二條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。劉寧德供出毒品來源，並非在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認自己之犯罪行為，自無刑法第六十二條之適用。又林智淵係因另案被告溫坤德被查獲後供出其毒品來源而遭查獲，並非因劉寧德之供述始查獲林智淵，即林智淵之被查獲與劉寧德之供述間並無相當因果關係，亦無毒品危害防制條例第十七條第一項減免其刑之適用。再原判決已說明該次搜索雖有違背法定程序而取得證據，但依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，本於人權保障與公共利益均衡維護之精神，依比例原則，仍認該搜索程序所取得之證據，有證據能力。另核閱原審一○一年九月六日之審判筆錄，原審審判長對於採為判決基礎之各項證據資料，已逐一向檢察官、劉寧德及其辯護人提示並分別告以要旨，詢問其等有無意見，已賦予其等陳述意見及辯論各該證據證明力之適當機會（見原審卷第九九至一一一頁背面），所踐行之訴訟程序並無違背規定。劉寧德上訴意旨漫謂其係自首；又因其供述始查獲林智淵，應有毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑規定之適用；再原審就違法搜索所扣得之物，認有證據能力；另原審審理時未就各項證據一一提示，並就被訴事實逐一詢問云云，雖無理由。

二、惟按本院二十五年非字第一二三號判例：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」係沿用失效之禁烟法（十八年七月二十五日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，業經本院一○一年度第六、七、十次刑事庭會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之六十七年台上字第二五○○號、六十八年台上字第六○六號、六十九年台上字第一六七五號等判例，六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決議㈡，亦經本院刑事庭會議決議不再援用、供參考）。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，本則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。從而，本院先前因本則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。至於三十七年六月二十三日司法院院解字第四○七七號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪。所稱成立販賣鴉片罪，並未如本則判例明言係既遂犯，且上開解釋所依據之法律（三十五年八月二日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與本則判例沿用之禁烟法不同，本則判例所隱含對於以營利為目的而販入鴉片，如認為成立未遂犯，其處罰（得減輕其刑）反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕，則不無失衡之情形現已不復存在，是本則判例不再援用，並以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸。凡此，為本院最近見解。原審未及見此，撤銷第一審關於此部分之判決，改判仍論以販賣第一級毒品罪，自有適用法則不當之違法。因原判決上開違誤，並不影響於事實之認定，本院可據以為判決。爰將原判決關於劉寧德部分撤銷，自為判決，依毒品危害防制條例第四條第六項、第一項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項前段，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十九條、第二十五條第二項、第三十八條第一項第二款等規定，改判論處劉寧德販賣第二級毒品未遂，累犯，並依法減輕其刑，其意圖販賣而持有之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪，及依刑法第七十一條定主刑加減之順序，審酌其上開犯罪等一切情狀，量處如主文第二項所示之主刑，及諭知扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬之；扣案如附表編號2至5 所示之物均沒收，以期適法。至劉寧德私用行動電話門號0000000000號手機一支及現金二萬二千五百元，並無證據證明與本案販賣毒品未遂犯行有關，復非違禁物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

貳、上訴駁回（即林智淵）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。林智淵上訴意旨略以：伊購買海洛因意在施用，非為意圖營利；僅為轉讓，而非販賣等語。惟查：（一）證據之取捨及判斷，屬事實審法院之職權，苟其所為之判斷，無違經驗法則及論理法則，即不能指為違法。原判決依憑林智淵之自白，證人劉寧德、溫坤德之證述，搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、行動電話通聯紀錄、扣案海洛因、甲基安非他命毒品、白色糖粉及分裝袋、電子磅秤、販賣所得款項、法務部濫用藥物實驗室鑑定書及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告等證據調查結果，綜合研判，認定林智淵確有如原判決事實（下稱事實）一（一）所示販賣第一級毒品海洛因予劉寧德之犯行，及事實一（二）所示一行為同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予溫坤德之犯行等情；所為證據之取捨及判斷，核無不合。（二）販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。林智淵辯稱其無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑。林智淵售賣第一級毒品海洛因予劉寧德，及一行為同時售賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命予溫坤德，既屬有償行為，自有從中賺取差價或量差牟利之意圖甚明，原判決認其主觀上有營利之意圖，尤無違法可言。又林智淵於偵查及審理時均自白販賣第一級毒品海洛因予劉寧德，及一行為同時販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命予溫坤德之犯行，其上訴本院始主張係轉讓，而非販賣毒品云云，顯非依卷內資料而為指摘，並非適法之第三審上訴理由。上訴意旨對於原判決究竟如何違背法令，並非依據卷內資料為具體指摘，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由。綜上，應認林智淵之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第三百九十八條第一款，毒品危害防制條例第四條第六項、第一項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項前段，刑法第十一條、第四十七條第一項、第二十五條第二項、第五十九條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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