臺灣臺中地方法院108年度訴字第753號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第753號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

林冠宇

選任辯護人

周復興律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第27485號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林冠宇知悉不得非法持有毒品，亦明知俗稱「搖頭丸」所含之MDMA成分及愷他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所規定之第二、三級毒品，且近年來新興毒品成分複雜，其購入來源不明之毒品極有可能含有第一級毒品之成分，仍基於縱持有第一級毒品亦不違背其本意之犯意，及持有第二級毒品與持有第三級毒品純質淨重20公克以上之故意，於民國107年9月上旬某日凌晨2時許，在臺中市北屯區太原路上某汽車旅館內，以新臺幣（下同）8萬9000元之代價，向真實姓名年籍均不詳微信暱稱「愛馬仕」之男子，購入如附表所示之毒品，而非法持有之。嗣於107年9月26日晚間9時15分許，林冠宇駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，前往臺中市○○區○○路0段000號「述夏汽車旅館」，因車身左右搖晃，行跡可疑為警攔查，並發覺車上散發愷他命之氣味，經林冠宇同意搜索將其放置於右前座上皮包打開，取出如附表編號1所示之第三級毒品愷他命2包後，為警進一步在上開小客車儀表板冷氣口內，起出其藏放於2個筆袋內之如附表編號2至6所示之毒品，均經扣案，而查獲上情。

二、案經臺中市政府警察局第五分局移請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」，同條第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」。依其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備該4條所定情形為前提（最高法院104年台上1879號判決意旨參照）。查本判決所引用下列各項以被告林冠宇以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而被告及辯護人均未爭執證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。又本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，故均具證據能力。

二、得心證之理由：上開犯罪事實業據被告供承不諱，並有員警107年9月27日職務報告、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第五分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物照片、查獲之現場照片、員警密錄攝影畫面截圖、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1071000029、第0000000000號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局107年11月1日刑鑑字第1078000872號鑑定書等在卷可參（見偵查卷第21至22頁、第39至54頁、第73至83頁、第85至87頁、第93至95頁、第181至195頁），及如附表所示之毒品暨藏放上開毒品之筆袋2個扣案可證，足認被告之自白與事實相符，而堪採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1、2、5項之持有第一、二級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。被告以一持有行為同時觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。

㈡公訴意旨雖認被告係犯毒品危害防制條例第5條第1、2、3項之意圖販賣而持有第一、二、三級毒品罪嫌，然按毒品危害防制條例販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實。其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷。販賣毒品罪，不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行為人基於營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成。意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷。又持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據（最高法院99年度台上字第770號、98年度台上字第4875號判決意旨參照）。參以毒品交易之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，施用毒品者為供自己或他人共同施用目的，而一次購入較多數量，甚或因為一次大量購入，而可取得較便宜的購買價格，均非無可能，據此可知，購入毒品數量的多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關連，仍應參酌其他證據以定之。經查：

⑴公訴意旨雖以：①依卷附被告與微信暱稱「彌勒佛」之對話紀錄，被告係應「彌勒佛」之邀約前往，且於對話中詢問對方是在哪一區、再決定開哪一台車過去，對話內容均未提及「開趴」之事，且被告本欲先約在加油站見面，顯無被告所辯因要開毒趴才會攜帶大量毒品前往施用之情形。②被告於查獲當天下午2時許進入「述夏汽車旅館」，復於同日晚間9時許再次攜帶大量毒品開車前往，且比對上開微信訊息內並未提及毒品數量，顯見被告於當天下午2時許前往汽車旅館，係向「彌勒佛」詢問欲購買毒品之數量。③又依旅館函覆當日房間內人數，有付費者共7人，確實有施用大量毒品之需求。被告雖辯稱所攜帶毒品係供己施用，惟被告僅係油漆工，月收入約1萬5000元，而其自承以8萬9000元購得如附表所示之毒品，顯非其收入所能負擔，參酌其所攜帶之毒品數量及價格，均不可能僅係供被告個人當天施用。④又被告於查獲時經警扣得3支手機，而拒絕提供手機密碼，後經員警以被告生日輸入始得開啟，顯見被告手機為足以證明其意圖販賣毒品之重要證據。雖被告手機經採證後，經員警簡單檢視後，未見被告手機發送販售毒品之訊息，惟該採證報告內，員警亦敘明手機內檔案眾多，須再逐一檢視，自不能以採證報告之結果遽認被告未曾發送販售毒品之訊息予他人之情形。⑤再依據附表所示扣案毒品之客觀狀態，種類豐富，包數眾多，呈現已分裝完畢隨時可供按種類計價販賣之狀態，足證被告確有販賣之意圖。

⑵被告於警詢中即供稱：案發當天下午「彌勒佛」先是找伊去聊天，到了汽車旅館後「彌勒佛」跟伊相約要開趴，伊才會在晚上又帶毒品過去等語（見偵查卷第29、31頁）。而卷附被告與「彌勒佛」之微信對話時間是在案發當天下午被告第一次去找「彌勒佛」之前，有被告持用手機通訊軟體「微信」之個人頁面、與「彌勒佛」之通話及錄音譯文、訊息內容列印資料在卷可參（見同上卷第67至71頁），是以於對話內容均未提及「開趴」之事，亦與被告辯稱一開始只是去找「彌勒佛」聊天，之後才相約要開趴等情相符，尚無從據以認定被告所辯有何矛盾之處。至公訴意旨以被告當天下午2時許前往汽車旅館，係向「彌勒佛」詢問欲購買毒品之數量云云，純係臆測之詞，並無相關證據可資佐證，況被告如欲向「彌勒佛」詢問欲購買毒品之數量，逕以通訊軟體「微信」聯繫確認即可，實無特地前往只為確認購買毒品數量，其後始再次攜帶毒品前往之必要。又公訴意旨以依旅館函覆當日房間內人數，有付費者共7人，欲佐證確實有施用大量毒品之需求。惟查依卷附「述夏汽車旅館」106號房之入住紀錄（見本院卷第69至73頁），僅能證明於107年9月26日上午10時19分、11時21分、下午2時40分及下午5時31分共有7人先後進入該房間。而其中下午2時40分進入2人，經比對卷附被告下午進入汽車旅館之監視器錄影畫面翻拍照片（見偵查卷第89至91頁），被告與另一名男子一同進入汽車旅館之時間為下午2時33分許，顯見該筆入住紀錄應係被告無訛，自難將被告及同行友人亦計入欲購買毒品之人數。況上開入住紀錄亦無法顯示被告於同日晚間9時許欲進入旅館時尚在房間內之人數，更無從逕予推斷在場之人有無購毒需求。而被告購買毒品之價格雖遠高於其擔任油漆工之月薪，惟被告供稱尚有從事網路賭博之收入，公訴人亦未舉證被告所辯有何顯不可採之處，自亦無從僅以被告持有毒品之數量及價格推斷被告有販賣營利之意圖。至就被告扣案之手機，公訴人僅以被告拒絕提供密碼即逕認係足以證明其意圖販賣毒品之重要證據，惟於手機解鎖後卻未舉證其中確有何可認定被告有販賣毒品意圖之積極證據，另就毒品分裝情形部分，亦不能排除係購入時即為相同之包裝型態或被告依其個人每次施用數量預先分裝之可能性，均無從據以為對被告不利之認定。

⑶是以，公訴意旨所提證據，尚無從使本院確信被告持有如附表所示之毒品有販賣牟利之意圖，公訴意旨認被告上開行為涉犯意圖販賣而持有第一、二、三級毒品罪嫌，容有未洽，惟與被告持有第一、二級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪之基本社會事實同一，本院審理時亦已依法告知被告所為可能涉犯毒品危害防制條例第11條第1、2、5項之罪，經被告及辯護人就此部分加以辯論，在踐履正當法律程序下，已保障被告及辯護人實質防禦、辯護權之行使，依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。

㈢爰審酌被告並無前科，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其漠視法規禁令，持有第一、二級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以上，並考量被告所持有毒品之數量及期間，及被告自述為高中畢業之智識程度，目前為搬家工人，未婚、無小孩需扶養之生活經濟狀況，及坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。

四、沒收方面：

㈠按被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之行為已構成犯罪，則該持有之毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第727號判決意旨參照）。被告本件經查獲扣案如附表1、2所示之第三級毒品愷他命，及如附表編號3、4之咖啡包，所含第三級毒品成分推估驗前總純質淨重已達毒品危害防制條例第11條第5項所定純質淨重20公克以上，係明文規定處罰之犯罪行為，即不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，而係不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，均予以宣告沒收。至盛裝上開毒品之包裝袋直接包覆毒品，衡情已難與所包覆之毒品絕對析離，應與毒品同視，併依同條項宣告沒收之。

㈡被告本件經查獲扣案如附表編號5所示之磚紅色錠劑9顆及編號6所示之藍色錠劑12顆，分別含有第一、二級毒品成分，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均予宣告沒收銷燬，盛裝上開毒品之包裝袋亦難與所包覆之毒品絕對析離，併依同條項宣告沒收銷燬之。

㈢扣案之筆袋2個為被告所有用以藏放毒品之物，應依刑法第38條第2項前段規定，併予宣告沒收。

㈣至扣案之Iphone手機3支及現金7萬6400元，均無證據證明與被告本件犯行有關，復非違禁物，爰不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項、第5項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條前段、第41條第1項前段、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳佞如提起公訴，檢察官白惠淑到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 鍾堯航

附錄本案論罪科刑法條全文：持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。