臺灣臺中地方法院109年度訴字第2019號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 109年度訴字第2019號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

賴士詮

選任辯護人

蘇志淵律師（法扶律師）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第16959 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、賴士詮明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟為牟利，意圖營利，基於販賣第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之犯意，於民國109 年間之某日，以新臺幣（下同）3,500 元之價格，販入含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之毒品咖啡包10包，再於同年5 月26日在通訊軟體微信上以暱稱「台中—小蹦」在公開群組「夜不歸（看公告）」發布內容為「黑皇冠黑鑽石Candy 鑽石同包裝體驗不同質感營業高品質服務特調橘子」之販賣毒品訊息，嗣經警得悉上開販毒訊息後，喬裝為買家，以通訊軟體微信私訊賴士詮，佯稱欲購買內含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之毒品咖啡包10包。賴士詮遂以其所有如附表編號2所示之行動電話內之通訊軟體微信與員警聯繫，雙方相約於109 年6 月1 日21時30分許，在臺中市○○區○○路0 段00號「沙夏汽車旅館」前交易，賴士詮攜帶上開毒品咖啡包10包前往上開地點欲交易時，當場為警查獲而販賣未遂，並扣得如附表編號1 所示含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之毒品咖啡包10包、如附表編號2 所示供上開販賣毒品咖啡包所用之IPHONE牌手機1 支、SIM 卡1 張，而查悉上情。

二、案經嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。本案判決內所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），被告賴士詮及其辯護人於本院準備程序時均表示同意當作證據等語（本院卷第69至70頁），且檢察官、被告及其辯護人於本院審理中調查證據時，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第109 頁），本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自有證據能力。

二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告賴士詮於警詢、偵查及本院準備程序、審理時坦認不諱（偵卷第21至33、119 至121 頁、本院卷第67至74、105 至112 頁），並有嘉義縣警察局民雄分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、嘉義縣警察局民雄分局偵辦毒品危害防制條例案譯文表各1 份、扣案物品照片12張、被告與員警之通訊軟體微信交易對話紀錄照片24張、現場照片3 張、109 年6 月2 日員警職務報告1 份（偵卷第37、41至49、53至55、57至67、69至91、93至95頁）附卷可稽，復有扣案如附表編號1 所示之內含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之毒品咖啡包10包、如附表編號2 所示之行動電話1 支可資佐證。又扣案如附表編號1 所示之毒品咖啡包10包，經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析/ 質譜分析及核磁共振分析鑑定後，確均檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分（鑑定結果詳如附表編號1 備註欄所載），有該局109 年7 月14日刑鑑字第1090058632號鑑定書1份在卷可考（偵卷第151 頁）。另衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中以買賣價差或量差謀利之意圖及事實，應屬合理認定；另販賣第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮係違法行為，非可公然為之，而第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告販賣第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之犯行係屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告當無甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品之理，是被告主觀上顯有營利之意圖而販賣第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之犯意，應足以認定。綜上所述，被告上開自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上開販賣第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮未遂之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、被告行為後，毒品危害防制條例第4 條、第17條業於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」修正後同條例第4 條第3 項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項規定已提高罰金刑上限，並無較有利於行為人之情形。又修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較修正前、後之規定，修正後須於「歷次」審判中均自白犯罪始得依該條規定減輕其刑，以修正前規定較有利被告。綜上，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項規定，並未有利於被告，依前揭規定，本案應整體適用修正前毒品危害防制條例之規定，先予敘明。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告雖持有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮，然因無積極事證足資認定被告販賣前持有之第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之數量已達修正前毒品危害防制條例第11條第5 項規定處罰持有第三級毒品之純質淨重達20公克以上之標準，是被告持有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮非屬刑事犯罪，即無不另論罪之問題，而無需論述其犯罪之吸收關係，附此敘明。

三、被告就販賣第三級毒品之犯行，已著手於行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。又被告就本案販賣第三級毒品未遂之犯行，於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時均自白不諱，已如前述，符合修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，自應就被告販賣第三級毒品未遂之犯行，減輕其刑，並依法遞減輕之。被告雖於偵查、審理中供稱扣案之毒品咖啡包係向「小馬」購得，惟經本院函詢嘉義縣警察局民雄分局，其函覆略以：被告供稱之上手「小馬」，因未能提供實際住址、車牌、手機號碼或真實姓名等，致無法追查，有嘉義縣警察局民雄分局109 年12月12日員警職務報告書1 紙在卷可證（本院卷第93頁），是依現有偵辦資料，尚難認本案有因被告供述而查獲其毒品上游情形，自不符合毒品危害防制條例第17條第1 項之供出上游而查獲之減輕事由。

四、至被告之辯護人雖請求就被告本案犯行依刑法第59條減輕其刑等語（本院卷第75至76、112 頁）。然查，刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本院衡酌被告前述之販賣第三級毒品未遂之犯行，已有毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑事由及未遂犯減輕規定之適用，均如前述，則適用上開規定減輕其刑後，其所犯上開犯行，刑度相較原本之法定刑，已減輕甚多；再衡以販賣毒品犯行販賣地對於毒品施用來源之提供大有助益，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，國家、社會之法益亦不能豁免，危害甚鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，是綜觀其前開犯行之情節與其法定刑兩相權衡，並無情輕法重或刑罰過苛之情，是就被告上開犯行，無從依刑法第59條規定酌量減輕其刑，併予說明。

五、爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮供他人施用，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，兼衡被告犯後坦承犯行之態度、犯罪動機、目的、手段、所得及被告於本院審理時自稱高中肄業之智識程度、羈押前從事加油站工作、月收入約20,000元、家裡有患有心臟病及高血壓之父親、患有血癌之妹妹及身體狀況不佳之母親需要照顧撫養之經濟及家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至被告及其辯護人請求給予緩刑自新機會（本院卷第75至76、112 頁），惟本院審酌毒品戕害人民身體、削弱國家國力，更造成社會治安之隱憂甚鉅，被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而為本案販賣毒品犯行，雖其行為未遂，然其所為殊不可取，且本案被告所欲販賣之毒品咖啡包高達10包，數量非微，復經由網際網路公開販賣，影響所及亦甚廣，自不宜給予緩刑之宣告，是本案之宣告刑尚無暫不執行為適當之情形，被告及其辯護人請求對被告為緩刑宣告，難認可採。

六、扣案如附表編號1 所示之內含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之毒品咖啡包10包，均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，應認係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1 項之規定諭知沒收；又直接用以盛裝上開毒品之包裝袋係用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有，且其上均沾黏毒品而無從析離，應整體視為毒品之一部，併予沒收之；至於因送鑑定用磬之部分毒品既已不存在，自毋庸為沒收之宣告，附此敘明。扣案如附表編號2 所示之行動電話1 支，為被告所有且係供本案販賣第三級毒品聯絡購毒者所用之物等情，業據被告於本院準備程序及審理時供述明確（本院卷第69、、109 頁），自應依毒品危害條例第19條第1 項規定諭知沒收。至被告為警查獲時扣案如附表編號3 所示之現金款項10,000元，查無證據證明與本案有關，自無從為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項、毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第25條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官蔡仲雍提起公訴，檢察官白惠淑到庭執行職務。