臺灣臺中地方法院109年度訴字第2279號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 109年度訴字第2279號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

廖柏偉

選任辯護人

張淑琪律師

被告

陳泊杉

指定辯護人

本院公設辯護人梁乃莉

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度少連偵字第298 號、109 年度偵字第23000 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、廖柏偉、陳泊杉均明知「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N，N-二甲基卡西酮」係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟仍於民國109 年5 月26日前之某時日，與陳毓妏（綽號「宣宣」；由檢察官另行偵辦）謀議共同販賣含有上開第三級毒品成分之毒咖啡包，廖柏偉、陳泊杉並各持用如附表編號4 、5 所示行動電話作為聯繫販毒事宜之工具，模式上由陳泊杉以通訊軟體微信暱稱「母- 小不點」與購毒者聯繫交易毒咖啡包事宜，於交易意思合致時，再由陳毓妏聯繫廖柏偉（微信暱稱「 韋」），由廖柏偉負責尋覓出面交易之人。緣洪瑞鴻因違反毒品危害防制條例案件為警查獲，並供述其毒品來源係向暱稱「母- 小不點」之人透過通訊軟體微信聯繫而購買，且允諾配合查緝上手，經警於109 年5 月26日晚上7 時20分許，以洪瑞鴻持用之微信通訊軟體帳號傳送：「我想壞壞你們那邊有嗎？」等訊息予陳泊杉，陳泊杉、廖柏偉即與陳毓妏依其等前開謀議，共同基於販賣第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N，N-二甲基卡西酮」之犯意聯絡，由陳泊杉傳訊而答覆稱：「有」、「可自取？」、「我叫人送去」、「10炸彈？」、「你要10個，是5300給你」等語，雙方達成交易新臺幣（下同）5300元之毒咖啡包10包之合意，並約定好交易地點，由陳毓妏透過友人聯繫廖柏偉，廖柏偉遂尋得同具前揭販賣第三級毒品犯意聯絡之少年李○軒（持用如附表編號2 、3 所示行動電話與廖柏偉聯繫）負責出面交易，李○軒遂騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，搭載不知情之友人林○哲隨同其前往，李○軒先於同日晚上8 時6 分許，至陳毓妏位在臺中市○○區○○路0 巷00號之住處前，向陳毓妏拿取擬交易之毒咖啡包10包後，旋騎乘上開機車，前往位在臺中市○○區○○路0 段000 號之水舞行館前欲與洪瑞鴻交易，於當日晚上8 時44分許抵達時，經在場埋伏之員警當場查獲而止於未遂，員警並當場扣得如附表編號1 至3 所示之物。嗣員警循線追查，於109 年7 月20日上午11時許，在廖柏偉位在臺中市○○區○○街000 號之住處，扣得如附表編號4 所示行動電話；於109 年7 月27日晚上10時45分許，在陳泊杉位在臺中市○區○○街0 段0 ○00巷00號5 樓之住處，扣得如附表編號5 所示行動電話，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第四分局（下簡稱第四分局）移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、認定犯罪事實之依據：上開事實，業經被告廖柏偉、陳泊杉於警詢、偵訊、本院訊問及審理時坦承不諱，核與其等互為證人時所為之證述、證人李○軒、林○哲、洪瑞鴻於警詢或兼於偵訊中所為之證述相符，並有①微信對話譯文（洪瑞鴻與陳泊杉之對話）、②指認犯罪嫌疑人紀錄表（廖柏偉指認陳泊杉、李○軒；李○軒指認廖柏偉）、③衛生福利部草屯療養院109 年5 月27日草療鑑字第1090500512號、109 年5 月27日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（鑑驗純質淨重）、④路口監視器擷取畫面6 張（李○軒騎乘MVV-8982號機車前往拿取毒品）、⑤李○軒持用之行動電話微信擷取畫面（與廖柏偉之對話）及廖柏偉之微信個人頁面、⑥林○哲持用之行動電話微信擷取畫面（與廖柏偉）對話、⑦洪瑞鴻之行動電話微信擷取畫面（由警持用與微信暱稱陳泊杉對話）、⑧蒐證照片、扣案毒品及初檢照片、⑨本院核發之109 年聲搜字1071號搜索票、第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（廖柏偉、臺中市○○區○○街000 號）、⑩洪瑞鴻持用之行動電話微信、Instagram 擷取畫面（與陳泊杉）、⑪Google街景圖- 吉隆路4 巷（李○軒指認）、⑫第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（李○軒、林○哲、臺中市○○區○○路0 段000號前）、⑫指認犯罪嫌疑人紀錄表（洪瑞鴻指認陳泊杉）、⑬臺灣臺中地方檢察署檢察官109 年度偵字第12995 、18115 號起訴書（洪瑞鴻販賣毒品案）、⑭陳泊杉持用之行動電話telegram擷取畫面（與暱稱「宣宣」對話）、⑮同意搜索證明書、第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（陳泊杉、臺中市○區○○街0 段0 ○00巷00號5 樓）、⑯查獲現場及扣案毒品初檢照片6 張（臺中市南區2 段6 之16巷口、陳泊杉住處）在卷可稽，且有扣案如附表編號1 至5 所示之物可佐，足認被告廖柏偉、陳泊杉前揭任意性之自白，核與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告2 人上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）新舊法比較：毒品危害防制條例第4 條第3 項及同條例第17條第2 項等規定，於109 年1 月15日修正公布，並自被告廖柏偉、陳泊杉行為後之109 年7 月15日生效施行：

⒈修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」；修正後則規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」，經比較修正前、後之規定，修正後之法定刑明顯提高，當以修正前之規定較有利於被告2人。

⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後規定為：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經比較修正前、後之規定，修正後須於「歷次」審判中均自白犯罪，始得依該條規定減輕其刑，仍以修正前之規定較有利被告2 人。

⒊依上所述，經整體綜合比較結果，被告2 人本件均應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用其等行為時法即修正前毒品危害防制條例之上開規定。

⒋至毒品危害防制條例雖修正增訂第9 條第3 項，規定「犯前5 條之罪而混合2 種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2 分之1 。」，然本項係屬刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，依刑法第1 條所定之「罪刑法定原則」及「法律不溯及既往原則」，本案被告2 人擬販賣之毒咖啡包混合前揭2 種第三級毒品成分，自不應適用其等行為後增訂之毒品危害防制條例第 9條第3 項規定論處，併此敘明。

（二）按「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N，N-二甲基卡西酮」均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品。是核被告廖柏偉、陳泊杉所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告2 人就上開犯行，彼此間暨與共犯陳毓妏間，有犯意聯絡及行為分擔，應以共同正犯論。

（三）刑之加重、減輕事由：

⒈按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段固規定成年人與少年共同實施犯罪者，加重其刑至2 分之1 ，惟該條規定雖不以行為人明知共犯為未滿18歲之人為要件，但仍以其行為時對於該人之年齡有不確定之故意為必要（最高法院100 年度台上字第130 號判決意旨參照）。查被告廖柏偉係88年6 月29日出生，於行為時為成年人，而共犯李○軒則係91年10月出生，行為時為14歲以上未滿18歲之少年，此有其等之年籍資料附卷可參。被告廖柏偉於本院訊問、審理時就其有與少年李○軒共犯本案均表示不爭執（見本院卷第76頁），而被告廖柏偉與共犯李○軒係朋友關係，且依被告廖柏偉於警詢時供稱：我平常會幫共犯李○軒介紹如粗工之類正常的工作等語（見少連偵29 8卷第21頁），其對於共犯李○軒為未滿18歲之少年，自可預見。是本案既有共犯李○軒之參與，被告廖柏偉所為犯行即應依前開條文加重其刑。至被告陳泊杉於行為時尚未成年，自無適用上開規定加重其刑，附此敘明。

⒉被告廖柏偉、陳泊杉均已著手於販賣毒品罪構成要件之實行，惟因喬裝買家之員警並無買受毒品之真意，其等犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。

⒊被告廖柏偉、陳泊杉就上開販賣第三級毒品未遂之犯行，已分別於偵查中及本院審理時坦承不諱，詳如前述，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。

⒋又被告陳泊杉就上開販賣第三級毒品未遂之犯行，於警詢、偵訊時供出毒品來源係共犯陳毓妏，警方因而循線查獲共犯陳毓妏一節，有員警於109 年11月12日出具之職務報告書暨所附之陳毓妏109 年10月22日調查筆錄、第四分局解送人犯報告書在卷可參（見本院卷第157-167 、169-174 頁），是被告陳泊杉部分，自應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑。至被告廖柏偉部分，經本院函詢結果，尚未有因其供述而查獲毒品來源之情形，此有員警於109 年9 月25日、109 年11月12日出具之職務報告、臺灣臺中地方檢察署109 年9 月29日中檢增祥109 少連偵298 字第1099101456號函附卷可查（見本院卷第67、133 、155 頁），是被告廖柏偉部分尚無從依同條例第17條第1 項規定之適用，併予敘明。

⒌至被告2 人之辯護人雖均請求另依刑法第59條規定酌減其刑，惟衡酌被告2 人均時值青壯，四肢健全，不思正當營生，明知毒品危害人體至深，且施用者猶有為獲毒品而另犯刑案之可能，造成社會治安之潛在危害，販賣毒品更為法所嚴厲禁止，卻率爾共同為上述販賣毒咖啡包犯行，漫延流毒遺害，對社會秩序危害非輕，實無足以引起一般同情之客觀情狀，而有情堪憫恕之情事，況被告2 人所犯販賣第三級毒品未遂罪，經依上述刑法第25條第2 項、修正前毒品危害防制條例第17條第2 項兼或同條例第17條第 1項等規定遞減其刑後，可量處之最低度刑已大幅降低，尚無情輕法重之憾，故本件自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，辯護人等此部分請求，核無可採，併予說明。

⒍被告廖柏偉、陳泊杉上開犯行，有2 種以上刑之減輕，應依刑法第70條規定遞減輕其刑；又被告廖柏偉之刑有加重及減輕，則應依刑法第71條第1 項之規定先加重後減輕之。

（四）爰審酌被告廖柏偉、陳泊杉均無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而為本件販賣毒品之犯行，雖止於未遂，然倘販賣行為成立將易助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，其行為實值非難；惟考量被告2 人犯後坦承犯行之態度，且斟酌其等販賣之數量、金額等情節；兼衡被告2 人均無任何前科之素行（參臺灣高等法院被告前案紀錄表；見本院卷第23、25頁），又被告廖柏偉自陳其高中畢業之智識程度、前受雇從事網拍工作、月薪約3 萬元、本案交保後已先後找到娃娃機補貨員、科技公司工務助理之工作、與父母、弟弟及哥哥一家同住、為中低收入、家庭經濟狀況勉持（參中低收入戶證明書、廖柏偉在職證明書、工務助理錄取通知；本院卷第119-123頁）；被告陳泊杉自陳為國中肄業、先前在檳榔攤賣檳榔、日薪1500元、未與家人同住、家庭經濟狀況勉持（見本院卷第105 頁）等一切情狀，各核情量處如主文所示之刑，以資懲儆。

（五）末查，被告廖柏偉、陳泊杉前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述，其等所為販賣第三級毒品未遂犯行將助長毒品氾濫，固應嚴予非難，然被告2 人所販售之毒咖啡包數量為10包，犯罪情節要非嚴重，被告2 人因一時失慮致觸犯本罪，犯後均坦承犯行不諱，且均表示已知所為非是，應見悔悟之意，經此偵、審教訓後，當知警惕，應無再犯之虞，茲斟酌被告廖柏偉、陳泊杉為本件犯行時，各年僅20歲、18歲，均甚為年輕，如令其等入監執行，對被告2 人將來對社會之適應，未必有所助益，是本院綜核上情，認對被告2 人所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，諭知被告廖柏偉、陳泊杉各緩刑5 、4 年。惟為使其2 人確實知所警惕，爰依刑法第74條第2 項第4 款、第5 款、第8 款之規定，命被告 2人各應履行如主文所示事項，且依刑法第93條第1 項第 2款之規定併諭知於緩刑期間付保護管束，以啟自新。

三、沒收部分：

（一）扣案如附表編號1 所示之毒品，係本案查獲之第三級毒品，屬違禁物，且為被告廖柏偉、陳泊杉本案原擬交易之毒品，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收；包裝上開毒品之外包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同違禁物，一併沒收之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。

（二）扣案如附表編號2 至5 所示行動電話，係供被告廖柏偉、陳泊杉及共犯李○軒持以聯繫本案毒品交易所用之物，此分據被告廖柏偉、陳泊杉本院訊問、審理時供認在卷（見本院卷第39、45、98頁），核與證人李○軒、林○哲於警詢所為之證述相符，是就附表編號2 至5 所示之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於共同正犯中何人所有，仍應對相關連之共同正犯諭知沒收（最高法院107 年度台上字第2697號判決意旨參照）。

（三）扣案如附表編號6 至8 所示之物，因被告2 人均否認與本件犯行有關，且無證據足認該等物品與本案犯行相關，爰均不予沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官張富鈞提起公訴，檢察官陳永豐到庭執行職務。

◎附錄論罪科刑之法條（修正前）毒品危害防制條例第4條第3項、第6項（第3 項）製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。

（第6項）前5項之未遂犯罰之。

┌────────────────────┐│附表 │├──┬──────────┬──────┤│編號│ 扣押物品 │ 受執行人 ││ │ │ │├──┼──────────┼──────┤│ 1 │外包裝標示為「飛天小│李○軒 ││ │女警」圖案之毒咖啡包│ ││ │10包（總純質淨重1.94│ ││ │38公克） │ │├──┼──────────┼──────┤│ 2 │VIVO廠牌行動電話1支 │李○軒 ││ │（序號00000000000000│ ││ │3、000000000000000）│ │├──┼──────────┼──────┤│ 3 │iPhone行動電話1 支（│林○哲 ││ │序號000000000000000 │ ││ │） │ │├──┼──────────┼──────┤│ 4 │iPhone XR 行動電話 1│廖柏偉 ││ │支（含門號0000-00000│ ││ │8 號SIM 卡1 張、序號│ ││ │00000000000000） │ │├──┼──────────┼──────┤│ 5 │iPhone XS 行動電話 1│陳泊杉 ││ │支（含門號0000-00000│ ││ │7號SIM卡1 張、序號35│ ││ │0000000000000） │ │├──┼──────────┼──────┤│ 6 │iPhone 6S Plus行動電│廖柏偉 ││ │話1 支（無SIM 卡、序│ ││ │號000000000000000 號│ ││ │） │ │├──┼──────────┼──────┤│ 7 │iPhone 6S Plus行動電│廖柏偉 ││ │話1 支（含門號0967-1│ ││ │64349 號SIM 卡1 張、│ ││ │序號000000000000000 │ ││ │） │ │├──┼──────────┼──────┤│ 8 │愷他命1 包（毛重0.46│陳泊杉 ││ │公克） │ │└──┴──────────┴──────┘