臺灣臺中地方法院109年度訴字第405號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第405號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

江煚隆

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度毒偵字第3963號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、江煚隆明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，不得非法持有、施用，仍基於施用第一級毒品之犯意，於民國108 年11月2 日中午12時許，在位於臺中市○○區○○路0 段00號其住處內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於同日下午2 時30分許，另因涉犯販賣毒品案件為警逮捕，並經其同意於108 年11月2日晚上7 時35分由警方採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，因而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局豐原分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力

㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告江煚隆均同意作為證據（見本院卷第220 頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。

㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由

㈠上開犯罪事實，業據被告分別於警詢、偵訊中均坦承不諱（見警卷第23至37頁、偵卷第61至62頁），其為警所採集之尿液，送驗後確呈可待因、嗎啡之陽性反應，有勘察採證同意書、臺中市政府警察局豐原分局委託鑑驗尿液代碼與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司報告日期108 年11月15日濫用藥物尿液檢驗報告各1 份（見警卷第109 、111 頁、偵卷第81頁）在卷可稽。綜上，足認被告之上開自白與事實相符，堪以採信。

㈡被告雖於審判中辯稱：就本案其並無施用第一級毒品海洛因。其於108 年11月2 日曾驗尿2 次，其僅在第一次驗尿前即該日上午前施用過第一級毒品海洛因1 次，其後即未再施用第一級毒品，且前述施用毒品部分，業經另案即本院109 年度訴字第284 號判決判處罪刑確定等語。惟查：

⒈依據Taracha 等人2005年發表於Journal of Analytical Toxi-cology 之報告，33位實驗者吸入海洛因後於尿液中檢出鴉片類成分，24小時內檢出濃度平均值為31,500ng/mL ，24-48 小時檢出濃度平均值為16,780 ng/mL，48-72 小時檢出濃度平均值為8,931 ng/mL ，72-96 小時檢出濃度平均值為3,393 ng/mL ；26位實驗者靜脈注射海洛因後於尿液中檢出鴉片類成分，24小時內檢出濃度平均值為21,402 ng/mL，24-48 小時檢出濃度平均值為11,369ng/mL ，48-72 小時檢出濃度平均值為5,484 ng/mL ，72-96 小時檢出濃度平均值為1,738 ng/mL ，有行政院衛生署管制藥品管理局97年4 月8日管檢字第0970003258號函1 份在卷可憑（見本院卷第177至178 頁）。由此足見施用第一級毒品者，其尿液中檢出鴉片類成分（即嗎啡、可待因）之濃度平均值係依時間經過而遞減。

⒉經查，被告於108 年11月2 日上午10時12分許（另案，即該日第一次採尿）、晚上7 時35分許（本案，即該日第二次採尿）先後為警採尿送驗，另案尿液檢驗結果之嗎啡、可待因檢出濃度各為362ng/mL、< 40ng/mL ，遠低於本案之尿液檢驗結果之嗎啡、可待因檢出濃度即6169ng/mL 、570ng/mL等情，有另案之尿液檢體採集送驗紀錄、中山醫學大學附設醫院尿液檢驗報告、本案之詮昕科技股份有限公司報告日期108 年11月15日濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷足憑（見偵卷第81頁、本院卷第137 、138 頁）。

⒊揆諸上開說明，倘若被告僅於108 年11月2 日上午另案驗尿前施用第一級毒品海洛因1 次，其第二次採尿送驗結果之鴉片類成分（即嗎啡、可待因）檢出濃度，應低於第一次之檢驗濃度結果。然觀諸上開兩次檢驗結果，被告於第二次即本案尿液檢驗結果之鴉片類成分檢出濃度，遠高於第一次即另案尿液檢驗結果之鴉片類成分檢出濃度，足見被告於另案施用第一級毒品海洛因後，尚有本案之施用毒品行為；況被告於另案偵訊時供稱：其於108 年11月1 日中午12時許，在上址住處附近停放之自用小客車內施用第一級毒品海洛因1 次等語明確（見本院卷第136 頁），其所述施用毒品時間、地點均與本案不同，益徵被告於本案之前，另有施用第一級毒品行為。被告上開所辯，顯然無稽，並不足採。

㈢查被告行為後，毒品危害防制條例第20、23條於109 年1 月15日修正公布，並自109 年7 月15日施行。依修正後毒品危害防制條例第35條之1 第2 款規定：「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」，則本案應適用修正後毒品危害防制條例規定，合先敘明。經查：

⒈按修正後毒品危害防制條例第20條第1 至3 項規定：「犯第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月【第1 項】。觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾一年【第2 項】。依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年後再犯第十條之罪者，適用前二項之規定【第3 項】。」。同條例第23條第2 項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」。上開規定之修正說明略以：本條例認施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第20條第3 項、第23條第2 項規定。

⒉從而，修正後毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「3 年內再犯」、「3年後再犯」。「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「3 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「3 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。是以，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「3 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於3 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放3 年以後，已不合於「3 年後再犯」之規定，且因已於「3 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。

⒊被告前於92年間因施用毒品案件，經本院裁定移送勒戒處所觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於92年7 月24日觀察勒戒執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署（現改稱臺灣臺中地方檢察署）檢察官以92年度毒偵字第2014號不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後3 年內即92年間，因施用毒品案件，經本院93年度訴字第272 號判決判處有期徒刑8 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑（見本院卷第37至50頁）。被告前既曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，復於觀察、勒戒執行完畢釋放後3 年內，再犯施用毒品罪，且經法院判處罪刑，嗣後業經確定，被告於犯罪事實欄所示時間再度施用第一級毒品犯行等情，即非屬修正後毒品危害防制條例第20條第3 項所定「3 年後再犯」之情形，檢察官逕行起訴，要無不合。

㈣綜上所述，被告於本院審理時所辯係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠查海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所明定之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。又被告持有第一級毒品並進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡查被告前⑴因施用毒品案件，經本院105 年度審訴字第1076號判決各判處有期徒刑8 月、2 月，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院105 年度上訴字第1745號判決駁回上訴，再上訴後，由最高法院106 年度台上字第955 號判決駁回上訴確定，嗣經聲請法院裁定應執行有期徒刑9 月（下稱甲案），⑵又因施用毒品案件，經本院106 年度訴字第1975號判決各判處有期徒刑9 月、3 月確定，經聲請法院裁定應執行有期徒刑11月（下稱乙案），上開各罪經接續執行即甲案刑期自106 年4 月6 日起至107 年1 月5 日止，乙案刑期自107 年1月6 日起至107 年12月5 日止，嗣經合併計算其最低應執行期間後，於107 年5 月8 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，並於107 年11月15日保護管束期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（見本院卷第37至50頁）在卷可參。其於上開有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。復審酌被告上開前案與本案間，其犯罪手段、侵害之法益及所犯之罪質均相同，且於前案執行完畢後約1 年再犯本案，足認其刑罰反應力薄弱，經本院裁量後，認為依累犯規定加重其刑，並未使被告所受刑罰超過其所應負擔之罪責，參照司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，爰依刑法第47條第1 項規定加重其刑

㈢查被告固於警詢及偵訊時供稱：其於108 年10月25日或同年月26日，在另案被告潘志盛位於臺中市豐原區之住處門口，向另案被告潘志盛以新臺幣（下同）1000元購買第一級毒品海洛因等語（見警卷第27頁、偵卷第61至62頁）。惟查，另案被告潘志盛雖經臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第00000 、31541 、34139 、34140 號提起公訴，依該案起訴書犯罪事實欄㈡所載另案被告潘志盛之犯罪事實，係另案被告潘志盛於108 年10月中旬某日在臺中市○○區○○街00號以1000元為代價販賣第一級毒品海洛因與被告，有該案起訴書1 份在卷足佐（見本院卷第79至86頁），該案起訴書所載之犯罪時間、地點與被告前開所述時地顯不相同，是以，另案被告潘志盛遭查獲之犯罪事實，與被告於本案所施用第一級毒品海洛因無關聯性，亦無從認定有何因被告供述而查獲毒品來源之情形，被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，附此敘明。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，猶未能徹底戒除毒癮，深切體認毒品對於健康之危害，顯見其自制力薄弱，且其無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍為本案之犯行，行為洵不足取；並考量被告於審理中矢口否認犯行之犯後態度，以及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重危害他人權益，兼衡其智識程度、生活狀況（詳如本院卷第225 頁所示）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收扣案之第一級毒品海洛因1 包及手機1 支，均係被告所有之物，海洛因部分係被告尚未施用時即為警方查獲，且均與被告所為如犯罪事實欄所示犯行無關，業據被告於本院審理時供承甚明（見本院卷第222 頁），亦無證據證明與本案犯行有關，故均不予宣告沒收銷燬或沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官黃永福提起公訴，檢察官邱雲昌到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。