臺灣臺中地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

黃祥庭

選任辯護人

本院公設辯護人 蔡育萍

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度毒偵字第521號、111年度偵字第6890號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得施用、持有或販賣，仍分別為下列行為：

(一)甲○○基於施用第二級毒品之犯意，先於民國111年2月11日8時許，在臺中市北屯區不詳地點，向不詳之人以新臺幣（下同）4000元之價格，購買甲基安非他命4包，而於同月16日18時許，在臺中市○○區○○路0段000巷0號之住處房間內，以將上開甲基安非他命放置在吸食器內，燒烤加熱吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

(二)甲○○【通訊軟體微信暱稱：「重新出發（瑩）】基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，並以未扣案之行動電話1支作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，嗣因與警方配合之賴弘軒(通訊軟體微信暱稱：虎獅)，於111年2月16日18時39分許透過通訊軟體微信聯繫甲○○，佯裝欲向甲○○購買新臺幣（下同）2000元之甲基安非他命，並約定地點，甲○○遂於同日19時許，先騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車，在其臺中市潭子區潭興路1段165巷1號之住處附近，向不詳之人購得如附表編號1所示第二級毒品甲基安非他命，隨即攜帶該第二級毒品甲基安非他命，騎乘該部機車前往交易地點，甲○○於同日19時25分許，在臺中市○○區○○路0段000號之國光客運水湳站前，與賴弘軒見面，甲○○交付如附表編號1所示第二級毒品甲基安非他命1包予賴弘軒，並向賴弘軒收取現金2000元（已發還警方），旋遭現場埋伏之員警當場查獲，而販賣未遂，扣得如附表編號1所示之毒品。復經警於111年2月16日20時許，持搜索票前往甲○○上開住所搜索，扣得如附表編號2至5所示之物。

二、案經臺中市政府警察局大雅分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分

(一)觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。經查，被告前因施用毒品案件，經本院以110年度毒聲字第1210號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於111年1月7日執行完畢釋放，由臺灣臺中地方檢察署檢察官以110年度毒偵字第2345號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可考。是被告於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後，3年內再犯本件施用第二級毒品犯行，檢察官依法起訴，程序上自無不合，先予敘明。

(二)證據能力部分：

1.本案以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告及辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據（見本院卷第66頁），且檢察官、被告及辯護人迄於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議（見本院卷第122至127頁），本院審酌相關言詞或書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均具有證據能力。

2.本案以下引用之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自應認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第49至50、160至161頁，本院卷第65、129頁），核與證人即佯裝購毒者賴弘軒於警詢及偵訊時證述情節相符（見偵卷第81至83、91至93頁），復有證人賴弘軒持用手機與被告之對話紀錄翻拍照片（見偵卷第85頁）、警方提供予證人賴弘軒3000元之照片（見偵卷第87頁）、查獲現場及扣押物品照片（見偵卷第95至97、133至141頁）、被告與證人賴弘軒毒品交易對話譯文（見偵卷第99頁）、本院111年聲搜字第230號搜索票、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局大雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第101至117頁）、臺中市政府警察局大雅分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單（見偵卷第123、125頁）、臺中市政府警察局大雅分局勘察採證同意書、鑑驗尿液代號與真實姓名對照表【甲○○、代號Y00000000】（見偵卷第129、131頁）在卷可稽，復有扣案如附表編號1至5所示之物可佐，而扣案如附表編號1、2所示之透明結晶，經鑑驗結果為第二級毒品甲基安非他命，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1110200325、0000000000號鑑驗書存卷可參（見偵卷第237至240頁），足徵被告認罪之任意性自白與事實相符，堪以採信。

(二)毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院100年度台上字第5938號判決意旨參照）。審之邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，被告既為智識健全之成年人，對此自無不知之理。另販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定（最高法院103年度台上字第3862號判決意旨參照）。查被告與購毒者賴弘軒並無特殊情誼或至親關係，竟為交付毒品不辭勞力來回奔波，若非有利可圖，被告殆無甘冒被查緝重罰之風險，親自出面向其上游購買毒品，並將毒品甲基安非他命以平價交付上開購毒者之可能，顯見被告就上開販賣毒品犯行，確屬有利可圖，其始願為之，且被告於本院準備程序中自陳：本件販賣毒品，我可賺取量差等語（見本院卷第65頁），堪認被告應有營利之意圖甚明。

(三)按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨參照）。查購毒者賴弘軒雖係因同意配合警方查緝，以通訊軟體微信與被告聯絡並佯稱欲購買第二級毒品甲基安非他命，隨後2人達成價格與數量之合意，並相約毒品交易之時間、地點，即攜帶毒品前往指定地點交易毒品，業如前述，足認被告原即有意圖營利而販賣毒品之犯意，嗣經警以釣魚方式誘出交易，惟因上開交易行為係在警員之掌控監督下，佯裝買家之賴弘軒亦無實際買受之真意，事實上不能完成買賣，應論以販賣未遂。

(四)綜上所述，被告上開施用第二級毒品及販賣第二級毒品未遂犯行，事證明確，均堪認定，均應予依法論科。

三、論罪科刑：

(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，依法不得持有、施用、販賣。核被告就犯罪事實欄一(一)所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，就犯罪事實欄一(二)所為，係犯毒品危害防制條例第第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告因施用及販賣而持有第二級毒品之低度行為，各為其施用第二級毒品及販賣第二級毒品未遂罪之高度行為分別所吸收，均不另論罪。被告就犯罪事實一(一)、(二)各犯施用第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

(二)刑之減輕

1.按假釋中因故意更犯罪，受逾6月有期徒刑之宣告確定者，撤銷其假釋；假釋中因故意更犯罪，受緩刑或6月以下有期徒刑之宣告確定，而有再入監執行刑罰之必要者，得撤銷其假釋；前二項之撤銷，於判決確定後6月以內為之。但假釋期滿逾3年者，不在此限；假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，刑法第78條定有明文；次按累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第78條之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯（最高法院87年度台非字第87號、90年度台非字第298號判決意旨參照）。至被告因販賣毒品案件，經最高法院106年度台上字第390號刑事判決判處有期徒刑5年9月確定；另因藥事法案件，經臺灣高等法院臺中分院105年度上訴字第1895號刑事判決判處有期徒刑6月確定；前開案件，經臺灣高等法院臺中分院106年度聲字第1699號刑事裁定，定應執行有期徒刑6年確定；於108年7月5日假釋出監付保護管束，嗣經撤銷假釋，於111年6月24日入監執行，執行殘刑2年1月6日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，揆諸前開說明，被告經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯，是本案被告所為犯罪事實欄一(一)、(二)之犯行，自均不宜認構成累犯，檢察官認被告所為皆構成累犯，尚有未洽，附此敘明。

2.被告已著手於販賣第二級毒品犯罪之實行而不遂，為未遂犯，衡其行為尚未致生毒品流通之危害，情節較既遂者輕微，該罪依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

3.按毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院100年度台上字第533號判決意旨參照）。查被告於偵查時，就其與證人賴弘軒聯絡後，至約定地點交付毒品及收取價金等節皆直承無隱，雖未清楚就其所涉販賣第二級毒品未遂為認罪表示，惟此應係不明法律適用及評價所致，不影響其於偵查時已有自白之認定，而被告於本院審判中已坦承販賣第二級毒品未遂罪，故其應符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰依法就其本件所犯販賣第二級毒品未遂罪，予以遞減輕其刑。

4.又按毒品危害防制條例第17條第1項係規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。被告雖已陳述其本件用以販賣之毒品來源係來自綽號「蘇倫」之人。惟被告無法指認其真實身分，經警調閱車行紀錄及路口監視器亦未發現不法情事等情，有臺中市政府警察局大雅分局111年10月31日中市警雅分偵字第1110044391號函、臺灣臺中地方檢察署111年10月5日中檢永騰111偵6890字第1119110431號函及起訴書附卷可稽（見本院卷第105至109、13頁），堪認本件迄至辯論終結前，並未因被告之供述而查獲其毒品來源，與上開法律規定不符，自無援引以減輕或免除其刑之餘地。

(三)爰審酌被告為成年人，明知毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，竟販賣毒品以牟取不法利益，助長毒品之流通與氾濫，危害國民健康及社會治安，又曾因施用毒品經觀察勒戒及刑之執行，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反而伺機再犯，未見有何收斂、警惕之意，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，並進而販賣毒品獲利，所為均值非難，並考量被告之販賣毒品種類、數量及獲利情節，其犯後坦承犯行之態度，自陳之學歷、職業、家庭經濟生活狀況（見本院卷第131頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之罪，諭知如易科罰金之折算標準。

四、沒收部分

(一)按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，扣案如附表編號1所示之晶體經送鑑驗，結果檢出第二級毒品甲基安非他命，有如附表編號1備註欄所示衛生福利部草屯療養院鑑驗書可佐，且係供被告本案販賣所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，依上開規定於被告販賣第二級毒品未遂項下宣告沒收銷燬，又扣案如附表編號2所示之晶體經送鑑驗，亦結果檢出第二級毒品甲基安非他命，有如附表編號2備註欄所示衛生福利部草屯療養院鑑驗書可佐，且經被告表明係施用後所剩(見本院卷第65頁)，應依上開規定，於被告所犯之施用毒品罪項下宣告沒收銷燬之。另直接盛裝上開毒品之外包裝袋，無論依何種方式，均有微量毒品殘留而難以析離，故該外包裝應整體視為查獲之第二級毒品，併予宣告沒收銷燬。至鑑驗耗損之毒品既已滅失，均自無庸為沒收之諭知。

(二)供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。刑法第38條第2項定有明文。扣案如附表編號3至5所示之物，係被告所有供其犯本案施用第二級毒品所用之物，業據被告供陳明確(見本院卷第65頁)，應依刑法第38條第2項規定於被告所犯之施用毒品罪項下宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段、第25條第2項、第38條第2項，判決如主文。

本案經檢察官洪瑞君提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。