臺灣臺中地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

黃茂紘

選任辯護人

王素玲律師

被告

洪靖哲

指定辯護人

朱奕縈律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第30110號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、黃茂紘、洪靖哲均明知4-甲基甲基卡西酮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟與姓名、年籍不詳綽號「瑋哥」之成年男子共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由「瑋哥」提供含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品原料，黃茂紘則於民國112年6月14日，利用通訊軟體Telegram帳號（暱稱「老 雞掰」），在公開群組「♫音樂課 老師說上課了 傳播娛樂」刊登內容為「04出原料。1K.0.5K0.25K都可以，大小咖有需要都來」之販賣毒品咖啡包原料廣告訊息，以吸引買家與之交易，而著手於販賣第三級毒品。適員警執行網路巡邏發現上開訊息，即喬裝為買家與黃茂紘聯繫毒品交易，雙方約定以新臺幣（下同）17萬元之價格，購買含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品原料1.5公斤。俟於112年6月15日，黃茂紘與洪靖哲在「瑋哥」之臺中市○○區○○路0號住處碰面，期間黃茂紘與喬裝員警以Telegram聯繫確認於同日下午進行交易後，洪靖哲隨即駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載黃茂紘於同日15時55分許抵達臺中市○○區○○路000號「亞曼尼汽車旅館」，由黃茂紘下車進入上開汽車旅館108號房，將「瑋哥」所提供之含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品原料1小包（毛重約1.3910公克、淨重1.1100公克）出示予喬裝員警驗貨，黃茂紘旋以Telegram聯繫洪靖哲（暱稱「尚青」），洪靖哲即駕車返回「瑋哥」住處，取得內裝有4-甲基甲基卡西酮成分毒品原料2包（毛重共1531.3500公克，淨重共1512.3620公克）之白色塑膠桶1個，將之攜帶至上開汽車旅館內部車道，黃茂紘在車旁向洪靖哲拿取該桶毒品原料後，進入108號房內，交付予喬裝買家之員警，埋伏員警即現身逮捕黃茂紘、洪靖哲，並扣得如附表一、二所示之物。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按刑法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故所蒐集之證據資料，自可具有證據能力（最高法院107年度台上字第2233號判決參照）。經查，被告黃茂紘、洪靖哲既先與「瑋哥」謀議利用通訊軟體對不特定人散布隱喻販賣第三級毒品之訊息，被告黃茂紘並已先通訊款體群組上刊登販賣毒品訊息，喬裝員警向被告黃茂紘佯裝洽購毒品而磋商達成交易毒品約定，被告黃茂紘、洪靖哲再前往約定交易地點進行交易，足認被告2人原已具有意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，方經員警運用設計引誘之技巧，使被告2人暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，揆諸前開說明，以此方式取得之證據，應有證據能力。

二、本案以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，被告2人、辯護人、檢察官於本院言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，且本院審酌前開證據作成時之情況及證據取得過程等節，並無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事，且客觀上亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證 據依法進行調查、辯論，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

三、又本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序， 亦堪認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告黃茂紘於警詢、偵訊及本院訊問、準備程序、審理時對上開犯罪事實坦承不諱（見偵卷第84至93頁、第231至233頁；本院112年度聲羈字第306號卷《下稱聲羈卷》16頁；本院卷第52至54頁、第105頁、第280至282頁）；被告洪靖哲於本院訊問、準備程序、審理時對上開犯罪事實坦承不諱（見聲羈卷第38頁；本院卷第105頁、第280頁、第282頁），且有⑴Telegram社團「♫音樂課 老師說上課了 傳播娛樂」訊息頁面及暱稱「老 雞掰」帳號資訊頁面（見偵卷第57頁）、員警與「老 雞掰」Telegram對話紀錄（含「老雞掰」傳送之毒品原料外觀相片，見偵卷第58至69頁）、員警與「老 雞掰」Telegram視訊語音通話之譯文（見偵卷第71至73頁、第75至80頁）、翻拍扣案黃茂紘之行動電話內儲存相片（即扣案毒品原料外觀相片，見偵卷第338至345頁）；⑵洪靖哲扣案之行動電話內Telegram暱稱「尚青」與暱稱「雞掰 老」對話紀錄（見偵卷第173至175頁）、「尚青」與「雞掰 老」Telegram語音通話譯文（見偵卷第177至178頁）；⑶行動蒐證相片（監控「亞曼尼汽車旅館」內部及對外道路，見偵卷第163至166頁）附卷可稽。又員警於上開時、地逮捕被告2人，扣得如附表一、二所示之物，其中附表一編號1至3所示之物送鑑定結果，均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分等情，有⑴臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押物相片（見偵卷第127至131頁、第155至156頁；本院卷第197頁、第211頁）；⑵臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押物相片（見偵卷第135至139頁、第159至161頁；本院卷第199至201頁、第213頁）；⑶交通部民用航空局醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵卷第325至326頁）、內政部警政署刑事警察局112年8月8日刑鑑字第1126008663號鑑定書（見本院卷第77至78頁）在卷可參及如附表一、二所示之物扣案可佐，綜上，被告2人之自白應可採信。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。又毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；且毒品均量微價高，依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的。並無二致。查本件毒品交易屬有償行為，被告2人係自「瑋哥」處取得毒品後，親自前往特定約定地點與喬裝員警進行交易毒品，苟被告2人無利潤可圖，衡情應無甘冒遭查緝法辦之風險及舟車勞頓往來奔波之辛勞，而與喬裝員警進行交易之理。參以被告黃茂紘於本院審理時供稱：希望交易完成可扣除伊對「瑋哥」之債務等語；被告洪靖哲於本院審理時供稱：黃茂紘會給伊加油錢，伊獲得加油錢的好處等語（見本院卷第282頁），顯見被告2人均希冀販出毒品後可從中獲取利益。綜上，被告2人營利意圖，即可認定。

三、綜上，本件事證明確，被告2人犯行堪以認定，應予依法論科。

叁、論罪科刑之理由：

一、按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或利用通訊軟體群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。至於行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；後者則與意圖營利購入毒品後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒品罪之著手階段，自不待言（最高法院109年度台上字第4861號判決參照）。次按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。再按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，被告黃茂紘、洪靖哲及共犯「瑋哥」共同利用通訊軟體對不特定人散布販賣第三級毒品之訊息，依上開說明，此行銷、宣傳或廣告之行為已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接而具體之危險，屬犯罪構成要件有必要關聯性之行為，已達販賣毒品罪之著手階段無誤，至被告黃茂紘與喬裝員警磋商交易條件、達成販賣第三級毒品約定後，被告黃茂紘、洪靖哲進而前往交易地點，將第三級毒品交付喬裝員警，被告2人雖已著手於販賣第三級毒品行為之實施，惟因員警執行誘捕偵查，並無購買毒品真意，實際上被告2人未完成毒品交易，被告2人所為僅能論以販賣第三級毒品未遂罪。故核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，被告2人因販賣第三級毒品未遂而持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應為其等販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。

二、被告2人、「瑋哥」就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

三、刑之減輕事由：

(一)被告2人已著手於販賣第三級毒品之構成要件之實行，但未既遂，均依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑，減輕其刑。

(二)按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。查被告黃茂紘就本件犯行，已於警詢、偵訊時自白，復於本院訊問、準備程序、審理時皆自白，已如上述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。再按(修正前)毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察(官)自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白（最高法院100年度台上字第971號判決意旨參照）。查被告洪靖哲雖未於警詢、偵訊時自白，但有於偵查中本院羈押訊問時自白，復於本院準備程序、審理時均坦承犯罪，已如上述，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

(三)按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。所謂「破獲」，指「確實查獲其人、其犯行」而言，然不以所供出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定為限。如查獲之證據，客觀上已足確認該人、該犯行者，亦屬之（最高法院109年度台上字第1893號判決參照）。查被告黃茂紘為警逮捕後，於警詢供出扣案毒品係向「瑋哥」取得等語，並指認「瑋哥」為何恭瑋（見偵卷第85頁）；被告洪靖哲為警逮捕後，於偵訊供出扣案毒品係自「瑋哥」住處攜出等語，並指認何恭瑋使用之自小客車（見偵卷第235頁、第335頁）。而檢警依被告2人所供毒品來源進行偵查，於112年9月11日查獲何恭瑋到案，已對何恭瑋販賣第三級毒品未遂之犯嫌移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵辦等情，有臺北市政府警察局萬華分局112年9月13日北市警萬分刑字第1123054569號函暨檢附本院112年聲搜字2049號搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見本院卷第221至229頁）及臺北市政府警察局萬華分局112年10月5日北市警萬分刑字第1123042735號函暨檢附刑事案件報告書（見本院卷第235至242頁）在卷可查。堪認檢警有因被告2人供出之毒品來源因而查獲上手，參照上開說明，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。

(四)被告黃茂紘之辯護人雖主張：被告黃茂紘為本件行為雖不應該，但請斟酌本件係未遂，尚未將毒品流至市面，對社會危害性不大，又被告黃茂紘已供出毒品上游，請予被告黃茂紘改過自新機會，依刑法第59條酌量減輕其刑。然按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。是衡酌刑法第59條規定之適用，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，而禁絕毒品政策，乃世界先進國家之共識，凡具有一般智識之人，均能有所知悉瞭解，被告黃茂紘自難諉為不知，其為牟私利而販賣第三級毒品予他人，殘害國民身心健康至鉅，嚴重破壞社會秩序，惡性難謂輕微，衡諸其犯罪情節，難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，況其因幫助販賣第三級毒品犯嫌，於本件犯行前之112年3月9日為警查獲，現業經檢察官提起公訴，有臺灣臺中地方檢察署檢察官112年度偵字第11983號起訴書在卷可佐（見本院卷第41至43頁），竟又為本案販賣毒品，顯然藐視法秩序。又本件已依刑法未遂犯規定、毒品危害防制條例第17條第2項、同條第1項規定減輕，更無情輕法重之憾，是被告黃茂紘尚無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地，併此說明。

(五)被告2人就本件犯行，同時具有刑法第25條第2項未遂減輕規定及毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑規定、同條第1項供出上手減輕其刑規定之適用，依法遞減之，並先依較少之數減輕之。

四、爰審酌被告2人與他人共同透過網際網路、通訊款體散發販毒訊息、進行毒品交易，雖因警查獲而止於未遂，然倘販賣行為既遂將助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，其行為實值非難；惟念及其等犯後坦承犯行之態度，且斟酌本件販賣之毒品數量，其等所分擔犯罪情節，兼衡其等自陳學歷、家庭成員、工作經濟狀況（見本院卷第284頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。

五、沒收部分：

(一)按毒品危害防制條例第18條第l項前段規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第l項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言，倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。然同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法有關沒收規定之適用，始為適法（最高法院99年度台上字第338號、100年度台上字第882號判決意旨參照）。又按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。查本件扣案如附表一編號1至3所示毒品，係被告黃茂紘為履行毒品交易而交付予喬裝員警而扣得等節，有上揭臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押物相片在卷可考，是上開毒品係供被告2人販賣未遂所用，屬不受法律保護之違禁物，依上說明，應依刑法第38條第1項規定，諭知沒收，上開毒品經鑑驗耗用之部分因已滅失，故不另為沒收之諭知，又用以包裹上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品顯難析離，自應併予沒收之。

(二)按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表一編號4所示之行動電話（含門號SIM卡），係被告黃茂紘供與共犯聯繫、接收毒品交易資訊交易所用，業據被告黃茂紘於警詢及本院審理時坦認（見偵卷第85頁；本院卷第277頁）；扣案如附表二編號1所示之行動電話（含門號SIM卡），係被告洪靖哲供與共犯即被告黃茂紘聯繫、接收被告黃茂紘指示所用，有該行動電話內Telegram暱稱「尚青」與暱稱「雞掰 老」對話紀錄及語音通話譯文在卷可參。上開物品均係供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收。

(三)至扣案如附表二編號2至6所示之物，無證據證明與本件犯罪有關，且公訴人亦表明附表二編號2、3所示扣案毒品，不在本案起訴範圍，爰不諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官蔡仲雍提起公訴，檢察官張添興到庭執行職務。