臺灣臺中地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

廖珉漳

選任辯護人

王捷拓律師

鄭廷萱律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第21026號、第24167號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

甲○○基於意圖販賣而持有第三級毒品及第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意，於民國112年5月3日晚間8時40分許，在位於臺中市西屯區之員村加油站，向真實姓名年籍不詳、暱稱「火旺」

之男子，以新臺幣（下同）37萬元，購入如附表編號1至3所示之愷他命及毒品咖啡包而持有之，欲伺機販售牟利。惟甲○○尚未尋找買主前，即經警於同日晚間9時40分許，在臺中市西屯區東大路1段與西屯路3段交岔路口執行勤務時，因察覺其所駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車內，有散發燃燒愷他命之氣味，得其同意而執行搜索，當場扣得如附表編號1至3、6至10所示之物。

理由

一、本判決所引用之供述、非供述證據，檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院審理時均不爭執其證據能力，迄辯論終結前未聲明異議，本院審酌上開證據資料之作成情況、取得方式，均無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，均有證據能力，俱與本案有關，經本院於審理期日踐行證據調查程序，應認均得作為證據。

二、訊據被告固坦承持有附表編號1至3所示之愷他命及毒品咖啡包之事實，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第三級毒品及第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，辯稱：我沒有販賣意圖，附表編號1至3所示之毒品是我和朋友合資購買的，「P仔」出30萬元，我出7萬元，我們要去橋下的招待所開派對施用云云。辯護人則為被告辯護稱：被告持有之毒品既然是為了開派對即多人所用之情況下，消耗速度很快，亦可能為了控制施用數量而持有分裝物品；被告遭扣案之手機內並未查得與販賣毒品相關之廣告或記帳資料，和他人的對話內容則隱晦難辨，且對話時間和本案有時間區隔，故不能以扣案之毒品數量或員警有扣得分裝物品，推斷被告必然有販賣意圖等語。經查：

㈠被告於112年5月3日晚間8時40分許，在位於臺中市西屯區之員村加油站，以37萬元向「火旺」購入如附表編號1至3所示之愷他命及毒品咖啡包而持有之等事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時迭承不諱，並有職務報告、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣押物品照片附卷可稽（見112偵21026卷第33-34頁、第49-57頁、第73-83頁）；扣案如附表編號1至3所示之物，經警分別送請內政部警政署刑事警察局、衛生福利部草屯療養院鑑定，檢出如附表編號1至3「備註」欄所載之第三級毒品成分，有附表編號1至3「備註」欄所載鑑定文書在卷可參（見112偵21026卷第235-240頁），足認被告此部分供述與事實相符，堪予採信。是被告持有扣案如附表編號1至3所示毒品之事實，首堪認定。

㈡被告係基於販賣意圖而持有扣案之毒品：

⒈行為人有無販賣意圖，乃犯罪構成之主觀要件，存於行為人內心，除經行為人坦承外，難以究其原委，應綜合行為人購入毒品之情形、持有毒品之外觀、數量、預備用於銷售之分裝毒品工具、相關聯繫或記帳資料，及查獲之地點、環境，並行為人對外各種言行舉止等情狀，依憑直接、間接證據予以綜合判斷。

⒉本案經警扣得之毒品，包含驗前總淨重約256.46公克之愷他命4包、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包61包、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包5包，核屬不同種類、包裝之毒品，且數量非微，其中愷他命之總純質淨重高達223.12公克。依被告於本院審理時供稱：我平均1天施用約5至10公克的愷他命，比較少施用毒品咖啡包，開派對時偶爾會喝，1天最多可能會到10幾包，但是我比較少2種一起用，通常有喝毒品咖啡包就不太會用愷他命。我自己購買愷他命或毒品咖啡包時，前者約50公克，後者約50包，可以施用約5至10天等語（見本院卷第187-188頁），被告持有之毒品數量，明顯逾越一般人施用之合理數量，依被告自述之施用習性、毒品容易潮解變質之特性等等，被告應無1次囤積大量毒品，提高因毒品變質損失或遭檢警機關查緝風險之可能；佐參本案有查扣磅秤、密封罐及夾鏈袋等秤重、分裝工具，若被告非為對外販賣牟利之用，實無需隨身攜帶前開便於分裝成小包以販賣予他人之工具，足徵被告1次購入上開扣案之毒品，並非僅供自己施用一途，而係預備隨時能夠接洽買家、交貨以販賣牟利。

⒊被告於偵查中供稱：扣案的夾鏈袋是用來裝愷他命的，要準備帶回去開趴用云云（見112偵21026卷第118頁），嗣於本院準備程序時供稱：當天我和「P仔」及其朋友要開派對，「P仔」介紹「火旺」給我認識，我才會向「火旺」購買毒品，我不知道「P仔」的姓名、年籍，當時認識約半年。我也不認識「P仔」的朋友。我們當時有叫傳播小姐，全部共約10人左右，我負責提供小姐的毒品。「P仔」是大哥不好出面，所以由我控管數量，用扣案的密封罐就可以不要一次拿那麼多出來，因為一次拿出來會容易被別人拿走，開派對天數也會減少，也方便我自己控制吸食數量云云（見本院卷第60-61頁），可知被告確係基於提供毒品予他人之目的，購入扣案之毒品，為隨時分裝而攜帶分裝工具，且被告係以權利人自居，對扣案之毒品如何保管、分裝有控管、主導權限。又販賣、轉讓或持有（逾量）毒品，均係我國所禁止、非可公然為之之犯罪行為，被告於107年間，因販賣第三級毒品愷他命予他人，經本院以107年度訴字第842號判決判處應執行有期徒刑4年，此有該案判決存卷可考（見本院卷第75-84頁），被告就上開情事當知之甚明，依其對「P仔」一無所知、與「P仔」友人非熟識，甚或和偶然經聯繫到場之傳播小姐間素昧平生之情，設若無利可圖，衡情應無可能甘冒虧損數十萬元又可能遭查緝之風險，耗費自身時間、勞力等成本，輕易將所持有之毒品無償轉讓他人之理，被告主觀上具有將其持有之毒品販賣他人以營利之意圖，洵堪認定。

⒋扣案如附表編號5所示之手機，業據被告自承為其私人所用等語（見本院卷第61頁）。細繹被告透過該手機內所安裝之Telegram通訊軟體，與暱稱「10（熊圖）」、「（頂端圖）頂端（愛心圖）小葉子」（以下分別稱「10」、「小葉子」）間對話內容，有該對話紀錄截圖照片可參（見112偵21026卷第141-182頁、第185-201頁，如附件一、二）：

⑴「10」於112年4月8日起至同年5月26日前某日間，多次向被告購買物品，除112年4月24日明確向被告稱「幫我買中淡兩包」、於同年月25日向被告稱「幫我買菸」等語外，其他均未言明購買標的、數量，2人多僅約定交易地點，或以「1」、「15嗎」，或「4.5」、「1：1.5」，或「半」等隱晦不明之言語對話，「10」不僅曾在短時間內，屢次催促被告盡速送達，甚至曾向被告稱「你等等進來不要人家出去」、「比較安全」或「我要刪對話（笑臉圖示）」等語之情形，卻未見被告有對上開言語表達不解或不認同之意思，反而均能為相應回覆，並就「10」所稱由其進入室內交易比較安全一語，回以表示理解之OK手勢圖。

⑵「小葉子」於112年4月22日起至同年5月26日前某日間，除曾經明確稱「幫我買2包七星濃煙可以嗎」、「對喔 幫我買4包七星濃煙」等語以外，其餘僅見「小葉子」與被告相約地點後，「小葉子」向被告詢以交款予被告之情，或2人以「一半嗎」、「全」、「1.5嗎」之暗語交談。由上可知，被告顯有販賣物品予他人之行為，買賣雙方卻就交易物品為何未置一詞，多以隱晦言語交談，或僅約定交易地點或談論付款事宜，此舉已與一般人談話、交易方式迥然有異；依被告於本院審理時所稱其有販售菸、酒或保養品等物云云（見本院卷第163-188頁），倘買家未告知欲購買標的，衡情被告應無從知悉、販售相應之物品，此自「10」、「小葉子」委託被告購買菸品時，會明確指出物品標的及數量乙情即可見一斑，益見被告與「10」或「小葉子」上開使用暗語或隱晦對話進行交易之異常，該情形反而與毒品交易當事人基於避免遭查緝之默契，不待言明交易標的、數量，僅需約定交易時間、地點，或以寥寥數語或數字等暗語、隱晦字句溝通之情形相符合。況若被告所為係屬合法交易，「10」實無需向被告要求特定交易方法以求安全，或採取刪除對話此一規避他人察覺之動作，更足證被告係與「10」或「小葉子」進行違法毒品交易。又上開對話時間與被告購入扣案之毒品時間相近，堪以佐證被告於該期間確有對外販賣毒品之行為，其購入扣案之毒品之目的應係伺機販賣，而有營利意圖至明。

⒌被告雖始終以前詞置辯，辯護人亦以上開事由為被告辯護。然查：

⑴被告於警詢、偵查及本院準備程序時均稱：我和「P仔」合資購買毒品，我出7萬元，「P仔」出30萬元云云（見112偵21026卷第35-48頁、第117-119頁，本院卷第61頁），嗣於本院審理時改稱：我跟「P仔」還有其他人共4、5人合資購買毒品，其中我出約7萬元，其他是「P仔」和其他人提供的云云（見本院卷第169頁），就其合資對象、人數前後說詞不一，已難遽信。

⑵依上開被告於本院準備程序時所述（二、㈡、⒊），及其於本院審理時供稱：扣案如附表編號6所示之手機，是「P仔」交給我，讓我跟「火旺」聯繫用的手機，所以該手機裡有「P仔」和「火旺」的聯繫方式云云（見本院卷第173頁），被告始終無法指明「P仔」之真實身分或足資辨別身分之特徵，是否真有被告所稱「P仔」之人，已非無疑。即便確有其人，2人於被告購入毒品時，僅認識約半年，難認彼此間有何特殊信賴關係，且相較於被告係偶然向「火旺」購買毒品之人，「P仔」反而是先認識「火旺」之人、有「火旺」之聯繫方式，倘若「P仔」欲自行或與其他友人合資購買毒品開派對，大可以自行與「火旺」聯繫毒品交易事宜，或尋求具高度信賴關係之友人之協助，無需承擔數十萬元之購毒款遭被告侵吞，致其他出資友人向其求償，抑或被告可能向檢警機關揭發之風險，將鉅額款項交由幾與陌生人無異之被告單獨前往購買毒品，被告此等說詞實悖於常情。

⑶被告於本院準備程序時所指存在其與「P仔」、「火旺」間對話紀錄之附表編號6所示手機（見本院卷第61頁），經員警檢視後未發現任何訊息，復經本院送請內政部警政署刑事警察局鑑定，結果因該手機已遭重置，無法還原取證等情，有職務報告及內政部警政署刑事警察局113年3月18日刑研字第1136029587號函在卷可稽（見112偵21026卷第137-138頁，本院卷第147頁），即無任何客觀事證可資佐證被告供詞之真實性，難以採信。

⑷縱使被告所言其為警查獲時，正前往毒品派對乙情為真，本案經綜合被告持有大量毒品及分裝工具之外觀、被告之行為目的及其他客觀證據所彰顯之情狀等等，足認被告有販賣毒品予他人即在場之傳播小姐之意圖，業如前述，仍無解於被告所為，係屬意圖販賣而持有毒品之行為。

⑸至辯護人另以本案並未查得被告有發布廣告或記帳等相關資料等語，為被告辯護之部分，苟實務上常見毒品交易雙方私下聯繫後進行交易之事例，並非所有販毒者均會使用發布廣告之方法為之，且記帳與否乃繫諸個人習慣，亦無任何必然可言，皆無從憑以為被告有利之認定。

⒍由上開事證參互析之，本案雖無從認定被告有販賣毒品或已著手販賣毒品之事實，然已足以認定被告主觀上確係出於販賣意圖而購入、持有扣案之毒品無訛。至於被告即便兼有從欲供販賣之毒品中拿取少量供己施用之意思，仍無礙於販賣意圖之認定，併此指明。

㈢綜上所述，本事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪

㈠毒品危害防制條例第9條第3項之立法意旨，乃在依目前毒品查緝實務中，施用混合毒品之型態日益繁多、成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂該項規定，且本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1。準此，本規定應係著重在行為人所意圖販賣而持有之毒品種類是否為混合型毒品。本案被告意圖販賣而持有如附表編號3所示之毒品咖啡包5包，經檢出含有2種以上第三級毒品，摻雜、調合後置於同一包裝內，自符合意圖販賣而持有第三級毒品並混合2種以上毒品之要件。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，及同條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品並混合2種以上之毒品罪。被告持有第三級毒品純質淨重逾5公克之低度行為，應為其意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書就被告意圖販賣而持有如附表編號3所示之混合2種以上第三級毒品部分，認被告係犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，容有未洽，然公訴檢察官已予更正，經本院告知毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之罪名（見本院卷第59頁、第157頁），予被告及其辯護人辯論機會，應無礙被告之防禦權行使，亦無需變更起訴法條。

㈢被告同時意圖販賣而持有如附表編號1、2所示之異種第三級毒品之行為，僅屬單純一罪。被告以單一購入行為，同時犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以意圖販賣而持有第三級毒品並混合2種以上之毒品罪處斷。

四、刑之加重、減輕

㈠被告所為本案犯行，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。

㈡被告前因販賣第三級毒品案件，經本院以107年度訴字第842號判決判處應執行有期徒刑4年確定，於109年7月13日縮短刑期假釋出監，於111年1月15日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢（下稱前案）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及前案判決為證（見本院卷第67-69頁、第75-84頁），足認被告於受徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。被告歷經前案之偵、審程序及刑罰執行，當深切體認販賣毒品之危害性與高度違法性，且因前案入監期間甚長，已接受嚴格之矯正處遇，竟於前案執行完畢後1年餘，再意圖販賣毒品以營利，向不詳之人購入大量愷他命及毒品咖啡包，伺機向外販售，顯見被告法遵循意識及對刑罰之感應力均屬薄弱，若加重其刑，並無使其所受刑罰超過其所應負擔罪責而違反比例原則之疑慮，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。另基於精簡裁判之考量，不於判決主文為累犯之諭知，附此敘明。

㈢毒品危害防制條例第17條第2項規定所謂「自白」，係指對自己的犯罪事實全部或就犯罪構成要件為肯定供述之意，且必須偵查「及」審判中均自白，始足當之。又意圖販賣而持有毒品罪，係以行為人主觀上有販賣營利意圖，而客觀上持有毒品，為其構成要件。被告雖坦承持有扣案毒品之事實，然於偵、審程序中迭次以與他人合資開派對、供己施用云云否認其有販賣意圖，難認其有就意圖販賣而持有之主要事實為自白，自無上述減輕其刑規定之適用。

㈣刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指綜合刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀予以考量，認被告犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。本案被告於行為時正值青年，依其自述之高中肄業、從事賣烤鴨之工作、經濟小康之個人情況（見本院卷第189頁），被告並非欠缺自我謀生能力之人，依其智識程度與經驗，對於毒品之違法性與危害性亦知之甚明，猶無視法律禁止規範，持有數種毒品伺機販賣予他人牟利，數量甚鉅，惡性非微，復於犯後飾詞否認犯行，未認知其行為對社會造成之危害，綜合本案情節與被告個人情狀等予以權衡，難認有何客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處，無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品為非法之違禁物，足以戕害個人身體健康，且極易成癮，仍貪圖不法利益，漠視法令，意圖販賣而持有之，持有數量非微，該等毒品一旦確實售出而流入市面，不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦將同時危害社會治安，應予非難，所幸為警及時查獲而尚未流通。兼衡被告犯後僅坦承持有毒品而否認販賣意圖之態度，被告之素行（見本院卷第67-69頁，累犯部分不重複評價），其自陳之教育程度、工作、經濟與家庭狀況（見本院卷第189頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

六、沒收

㈠扣案如附表編號1至3所示之物，均為被告本案犯行經查獲之第三級毒品，核屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定予以沒收。盛裝上開毒品之包裝袋，因難與毒品析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收之。至鑑定耗損部分，既已因驗畢用罄而滅失，自不另諭知沒收。

㈡扣案如附表編號6所示之手機，係被告持以和「火旺」聯絡，購買上開毒品之聯繫工具；附表編號7至10所示之物，係被告所有且用於秤量、分裝扣案之毒品之工具等情，已據被告於偵查、本院準備程序及審理時供述在卷（見112偵21026卷第118頁，本院卷第60-61頁、第161-162頁），其持有夾鏈袋之目的，本係便於分裝其欲交付他人之毒品之用，亦經本院綜合卷內證據載敘如前，被告嗣後就附表編號10所示之物雖改稱係其買錯云云，尚無足採。故上開物品均為供被告本案犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問是否屬於被告所有，沒收之。

㈢另扣案如附表編號4、5所示之物，固均係被告所有之物，然前者據被告供稱無任何用途等語（見本院卷第61頁）；後者雖經警於其內查得可認與毒品交易相關之對話紀錄，而足為被告本案購入大量毒品之意圖之佐證，惟該等對話紀錄究屬被告於本案行為前與他人之談話，難認被告係將扣案之毒品販賣予該2人，或該2人與被告購入扣案之毒品一事緊密相關，綜觀全卷，亦查無證據足證上開2支手機與被告本案犯行有關，故均不予宣告沒收，應另由檢察官為適法之處置，併此敘明。

㈣此外，毒品危害防制條例第19條第3項所定擴大沒收之標的，係被告取自本案犯罪以外之其他違法行為所得之財物或財產上利益，涉及被告之財產權侵害，應由檢察官就此一不利於被告之事項，提出直接、間接證據或情況證據予以舉證，再由法院綜合個案具體情況、被告之資力等各項情狀及一切事證，依蓋然性權衡判斷是否確有高度可能性足認該財物或財產上利益，係被告取自非本案之刑事違法行為，進而認定得否依上開規定宣告沒收（憲法法庭113年度憲判字第1號、最高法院112年度台上字第2247號判決意旨可資參照）。扣案如附表編號11所示現金28萬9700元，雖據被告於偵查及本院審理時供稱係其玩網路博弈遊戲賺得的錢等語（見112偵21026卷第248頁，本院卷第164頁），然其於偵查中同時稱：這筆錢跟毒品沒有關係，也不是合資要買毒品的錢等語（見112偵21026卷第248頁），檢察官亦未舉出其他證據證明該筆款項有供被告作為購買毒品之資金，或與其他涉及毒品之行為相關，或被告所稱之網路博弈確有高度可能已構成刑事違法行為，是無從依上開規定宣告沒收。　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官洪明賢提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。