臺灣臺中地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

馮健圍

選任辯護人

卓容安律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第8124、13645號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丙○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等及愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得任意販賣，猶與微信暱暱稱「SWAG」、Facetime暱稱「J」之人，共同基於販賣第三級毒品及販賣混合第三級毒品之犯意聯絡，由微信暱「SWAG」與不特定買家約妥買賣含4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒咖啡包及愷他命之事宜後，再由Facetime暱稱「J」指示丙○○，將毒品送至購買者指定之處所，以此方式販賣第三級毒品，藉以牟利。緣曾韻庭向警方供出毒品來源係向微信暱稱「SWAG」之人所購買，並同意配合警方執行誘捕偵查，遂於民國112年2月15日14時45分許，以「微信」暱稱「Beer」與微信暱稱「SWAG」之人聯繫，佯稱欲購買第三級毒品愷他命1包（毛重1.96公克）及毒咖啡包6包（抖音音符包裝3包，毛重14.64公克，太空人火箭圖樣包裝3包，毛重14.59公克），金額總計新臺幣（下同）6,800元，雙方達成合意後，相約在臺中市○○區○○路0段000號之曙光美食交易。嗣微信暱稱「SWAG」即以上開微信軟體告知曾韻庭將有人前往交貨，再由Facetime暱稱「J」指示丙○○駕駛車牌號碼之BRP-2870號自小客車前往，並於同日15時24分許，抵達前開約定地點附近，丙○○下車至交易地點將愷他命1包、毒咖啡包6包交與曾韻庭，曾韻庭將6800元交與丙○○之際，為預先埋伏之警方當場查獲而未遂，並在曾韻庭身上扣得丙○○交付與曾韻庭之毒咖啡包6包（抖音音符包裝3包，毛重14.64公克，太空人火箭圖樣包裝3包，毛重14.59公克）、愷他命1包（毛重1.96公克）、另在丙○○身上扣得查扣蘋果手機1支（玫瑰金）、蘋果耳機右耳1支、現金1,900元及7,000元，遂將丙○○以現行犯逮捕，復於112年2月15日15時44分許，臺中市○○區○○○街00號前，在丙○○所駕駛車牌號碼000-0000號自小客車執行搜索，並於車內查扣第三級毒品愷他命15包 (毛重共39.01公克)、毒品咖啡包櫻花男人圖樣包裝37包(毛重168.38公克)、毒品咖啡包發圖樣包裝26包(毛重110.9公克)、毒品咖啡包太空人火箭圖樣包裝21包(毛重110.12公克)、毒品咖啡包音符抖音圖樣包裝13包(毛重62.16公克)、毒品咖啡包goodday圖樣金色包裝6包(毛重22.31公克)、毒品咖啡包黑白B圖樣包裝6包(毛重 29.87公克)、蘋果手機1支（紫色）、現金37,000元，始查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按司法警察機關使用之誘捕方式辦案大致區分為兩種類型，一為「犯意創造型」誘捕，一為「機會提供型」誘捕。前者，又稱為「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法律程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，應無證據能力。後者，又稱為「機會教唆」，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人（如便衣警察）所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人原本具有犯意，並非司法警察所造意，司法警察僅係運用設計引誘之偵查技巧（俗稱釣魚），使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所取得之證據具有適法之證據能力，法院自得採為論罪科刑之依據（最高法院107年度台上字第4278號判決意旨參照）。經查，被告丙○○本案犯行，係因曾韻庭配合警方查緝毒品上手，觀察曾韻庭與「SWAG」之對話紀錄（見偵字第8124號卷第137至153頁），可知，係由「SWAG」主動發送毒品廣告予曾韻庭，且「SWAG」與曾韻庭對話時，並未有任何推脫、猶豫之舉動，自應認被告與「SWAG」本有販賣第三級毒品及混合第三級毒品之犯意，依照前開最高法院判決意旨，應認為本件警方之偵查屬於合法誘捕偵查，而非屬學理上所稱之「陷害教唆」，所取得犯罪證據應有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。查本案判決所引被告以外之人於審判外之陳述，公訴人、被告及辯護人於準備程序中，同意作為證據使用（見本院卷第112頁），且迄言詞辯論終結前，均未聲明異議，經本院審酌該等資料製作時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依上開規定，均有證據能力。至於本案所引之非供述證據，既無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復經本院踐行調查證據程序，且與本案具有關聯性，亦均有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由

一、上開犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵卷第244頁、本院卷第111至112、176至177頁），核與證人曾韻庭警詢及偵訊中所述情節大致相符（見偵字第8124號卷第49至57、43至47、325至328頁），並有如附表二所示非供述證據在卷可憑。足認被告之任意性自白與事實相符，堪以憑採。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在。又「釣魚」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。次按，毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」依其立法理由可知，該條屬於分則加重，為一獨立之犯罪類型，應論以獨立之罪名。經查，被告本案所販賣之毒品，其中包含4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包及愷他命，均已著手，然因警方並無購毒真意而僅能論以未遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪及同條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。

㈡被告意圖販賣而持有第三級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之低度行為，分別為販賣第三級毒品未遂及販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又被告係以一行為販賣第三級毒品愷他命及混合2種以上第三級毒品之咖啡包，而觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重依犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪處斷。被告因與「SWAG」、「J」有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢加重、減輕事由

⒈按犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。被告販賣之咖啡包，經檢驗含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，此有衛生福利部草屯療養院112年2月23日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（見偵字第8124號卷第303至304頁）在卷可參，被告本案犯行，確實混合兩種以上毒品，應依前開規定加重其刑。

⒉被告著手於本案之販賣毒品行為之實行，然係出於曾韻庭與警方配合實施誘捕偵查，並無購買毒品之真意，以至於無法完成交易，該次交易當屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒊109年1月15日修正公布，同年0月00日生效施行毒品危害防制條例增訂第9條第3項規定：「犯前五條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，係考量毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，乃增訂犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1（立法理由參見）。又雖立法理由另指出：此項規定係就現今不同犯罪類型之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪等語。惟本罪僅係將想像競合犯從一重處斷之法律效果明定，仍係以同條例第4條至第8 條之構成要件及法定刑為基礎，而加重各該罪法定刑至2分之1。就此以觀，行為人既就犯同條例第4條至第8條之罪自白犯行，對於以一行為犯之，而客觀上混合第二種以上毒品之事實縱未為自白，惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑實質上等同從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理。又同條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，未將屬獨立罪名之同條例第9條第3 項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平，故應視就其所犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定（最高法院111年度台上字第1154號判決意旨參照）。被告於偵查及本院審理中，對於本案犯行均自白不諱，業如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。前開加重、減輕事由依法先加後遞減輕之。

⒌至辯護人固為被告請求再依刑法第59條規定酌減被告之刑，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。倘別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。至於行為人之犯罪動機、手段、犯罪所生之危害、是否獲利及獲利多寡、素行是否良好、犯後態度是否良善、生活狀況等，原則上僅屬刑法第57條所規定，得於法定刑內為科刑輕重之標準。本院審酌被告係出於牟利之意圖，而販賣混合第三級毒品，犯罪動機客觀上尚無值得同情之處，且其本案犯行，經依上開減輕事由予以遞減輕其刑後，已無科以最低度刑仍嫌過重之情形，是依本案犯罪情節，未見有何特殊之原因或環境足以引起一般人同情，與刑法第59條適用要件不符，辯護人前揭請求，容有未合。

㈣爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值青壯，有謀生能力，亦深知毒品戕害國民身心健康及社會秩序甚鉅，竟漠視法令禁制，欲藉販賣混合第三級毒品牟取私利，助長毒品施用行為，增加毒品流竄於社會之風險，所為應予非難；惟考量本件被告係第一次販賣即遭查獲，毒品尚未流入社會，此外被告有向警方告知其上手，然因警方考量員警值勤安全，而未能執行查緝，堪認被告配合警方查緝阻止毒品繼續流入社會之意甚明，並於遭查獲後亦坦承犯行，兼衡以被告國中肄業、之前從事送貨員、月收入約34,000元、已婚、有二名未成年子女、現與配偶、孩子同住、家庭經濟狀況勉持等一切情狀（見本院卷第178頁），量處如主文所示之刑。

三、沒收

㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。而毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之（最高法院111年度台上字第598號判決意旨參照）。經查，附表一編號1、2所示之物，經檢驗分別含有第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分，並有如附表一編號1、2備註欄所示之鑑定書在卷可參，確實屬於違禁物，應依照上開規定予以沒收。而裝放上開毒品之包裝袋，因與其內毒品難以完全析離，應併予沒收。至於鑑驗用罄之部分，因已滅失，自毋庸為沒收之諭知。

㈡供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。刑法第38條第2項定有明文。次查，被告於本院程序中，自陳先後使用附表一編號3至5所示之物，分別屬被告所有之手機、上游提供被告之工作機及用以聯繫本案毒品交易之耳機，均有使用於與「SWAG」聯繫本案毒品交易，均為供犯罪所用之物，均應依前開規定予以沒收。

㈢本案被告係出於警方釣魚執法而未遂，被告並未實際取得交易毒品對價，扣案之現金1,900元、7,000元（其中6,800元已由曾韻庭具領，此有贓物認定保管單在卷可參，見偵字第8124號卷第91頁）及37,000元，均與本案無關，爰不另宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。