臺灣臺中地方法院95年度訴字第2175號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第2175號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　國民

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1427號、2512號）及同署檢察官移送併辦（95年度毒偵字第3156號），經本院合議庭裁定適用簡式審判程序，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○前於民國（下同）91年間因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑10月確定；又於92年間因竊盜案件，為本院判處有期徒刑4月確定；上開等罪接續執行，甫於94年2月14日執行完畢。甲○○亦曾因施用毒品案件，經送強制戒治，於89年ll月21日交付保護管束期滿，並經本署檢察官以89年度戒毒偵字第601號為不起訴處分確定。並於受前開強制戒治之執行完畢釋放後，復因施用毒品案件，經本院以91年度易字第1400號判處有期徒刑10月確定（強制戒治部分，於93年l月9日因法律修正而免執行殘餘戒治）。詎甲○○仍不知悔改，基於概括之犯意，自95年2月間某日起至95年5月18日止，在臺中縣大甲鎮新美里停車場等處，以毒品注入香煙方式，連續施用第一級毒品海洛因多次；又基於概括之犯意，分別於95年3月2日l時許、95年4月21日下午3時及95年5月20日l 時許回溯96小時內之某時段，在大甲鎮附近或不詳地點，連續施用第二級毒品安非他命3次。嗣先於95年3月l日22時30 分許，為警持搜索票，在台中縣大甲鎮○○街70巷55號查獲，並扣得第一級毒品海洛因4小包（淨重為0.32公克，法務部調查局95年4月17日調科壹字第120017721號鑑定通知書）；又於95年5月l9日l9時許，為警循線在台中市○○區○○路與東大路口查獲，並扣得第一級毒品海洛因l小包（淨重0.19公克，空包裝重0.47公克，法務部調查局95年8月22日調科壹字第1200183 24號鑑定通知書）。

二、案經台中市警察局第六分局暨台中縣警察局大甲分局報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及同署檢察官移送併辦。

理由

一、訊之被告甲○○坦承施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命不諱，且被告於先後為警查獲之時經警採集其尿液送檢驗，結果安非他命、甲基安非他命及嗎啡均呈陽性反應，此分別有中山醫學大學附設醫院尿液檢驗報告書及詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告書3份在卷可參，足認被告自白施用第一級、第二級毒品犯行，核與事實相符，此外，復有扣案之第一級毒品海洛因5小包可資佐證。該5小包分別為第一級毒品，有法務部調查局上述2份鑑定通知書附卷可佐。本案事證明確，被告犯行堪予認定。

二、按「修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於『初犯』及『5年後再犯』2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與『5年後再犯』之情形有別，且因已於『5年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰。亦即5年期間之計算，係指相鄰之前後2次施用毒品時間之間隔而言，非可飛躍自初次起算其5年期間」，最高法院著有95年度台非字第65號判決可資參照（95年度台非字第59號判決同此意旨）。

三、查本件被告甲○○曾因施用毒品案件，經送強制戒治，於89年ll月21日交付保護管束期滿，並經檢察官以89年度戒毒偵字第601號為不起訴處分確定。惟其於受前開強制戒治之執行完畢釋放後，復因施用毒品案件，經本院以91年度易字第1400號判處有期徒刑10月確定（強制戒治部分，於93年l月9日因法律修正而免執行殘餘戒治），有刑案資料查註紀錄表在卷可查。其復犯本件之施用毒品案件，雖在其「初犯」施用毒品罪而受強制戒治之執行完畢釋放後5年後，然已與修正毒品危害防制條例第20條第3項所規範「5年後再犯」之情形有別，揆諸前揭最高法院判決之意旨，檢察官之起訴為合法。

四、核被告甲○○之所為，係犯毒品危害防制條例第10條第l項及第2項之罪。又被告施用前後持有第一、二級毒品之低度行為，為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次分別施用第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命犯行，均時間密接，各犯罪構成要件相同，顯係分別基於概括犯意為之，各依連續犯規定論處一罪並加重其刑。又被告所犯施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。又被告前於91年間因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑10月確定；又於92年間因竊盜案件，為本院判處有期徒刑4月確定；上開等罪接續執行，甫於94年2月14日執行完畢（有刑案資料查註紀錄表附卷可稽），其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯。

五、按刑法第2條第1項所稱之法律，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故法律有變更應指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而有所變更而言。所以刑法法律變更概念，應界定在法律規定的改變，足以影響刑罰權判斷者而言，刑法總則的變更，自然會影響到個別犯罪的成立，乃至於法律效果的結構，自屬法律變更，應為新舊法之比較。而刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應數罪併罰，比較修正前之規定，可依裁判上一罪論處，顯然修正前之規定有利於被告，如仍依修正後之規定，對於被告極為不利，從而，解釋上對於刑法第2條之解釋，應包括此種影響罪刑加重之規定。是以連續數行為而犯同一之罪名，均在新法施行前者，新法施行後，應依修正後刑法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議意旨參照）。本件被告於修正前之刑法時期所犯之數次施用第一級毒品罪，依裁判時之修正後之刑法第2條第1項比較之結果，以修正前之刑法較有利於行為人，應依修正前之刑法第56條之規定，逕以一連續施用第一、二級毒品罪論處。而被告先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，方法相同，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。另被告有如前述之累犯，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並遞加重其刑，併予敘明。爰審酌被告施用之頻率、態樣及前因施用毒品犯行曾經觀察、勒戒、服刑後，竟又再施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕。本諸施用毒品者均有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，且被告係於觀察、勒戒、服刑執行完畢釋放後，5年內再犯施用第一級毒品海洛因犯行，依毒品危害防制條例之規定，無需再經觀察、勒戒及強制戒治之刑事處遇程序。為兼顧被告斷絕生理成癮性及心理依賴性之必要，量刑實不宜過輕，惟斟酌被告犯後業已坦承犯行，頗具悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。

六、又被告行為後，刑法第51條第5款已修正數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，與舊法規定之數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不逾20年。」之規定相較，自以舊法規定之定應執行刑之上限為20年對行為人較為有利，此為影響行為人刑罰之法律效果，是被告行為後法律已有所變更，經比較新舊刑法第51條第5款之規定，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時之舊法，而定其應執行之刑。

七、扣案毒品海洛因4小包（淨重0.32公克）、1小包（含裝重0.4公克），依毒品危害防制條例第18條第1項前段，均沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、刑法第11條、修正前刑法第56條、第47條、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官郭明嵐到庭執行職務。