臺灣臺中地方法院96年度訴字第1690號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第1690號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

盧志科律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵續一字第5號），本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○為清償積欠乙○○之債務，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於民國94年5月12日，在臺中縣東勢鎮○○路租屋處，以抵償債務新臺幣 (下同)2,000 元之方式，販賣第二級毒品安非他命一小包 (約一次施用的量) 予乙○○施用。

二、甲○○明知海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，於94年4月間某日下午3、4時許，在台中縣石岡鄉○○村○○街22之1號，同時轉讓海洛因及安非他命 (約一次施用的量)各一次予魏敏晟施用；復承上開轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，於94年5月12日前後，在臺中縣東勢鎮○○路租屋處，連續無償轉讓第二級毒品安非他命3次 (每次約一次施用的量)供乙○○施用。

三、案經臺中縣警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、被告販賣第二級毒品予乙○○部分：

一、訊據被告甲○○矢口否認有以抵償債務之方式販賣第二級毒品安非他命予乙○○之事實，辯稱：當天伊僅係免費提供安非他命予乙○○施用，並未收取任何費用，亦未以其積欠乙○○之債務抵償云云。經查：右揭犯罪事實業據證人乙○○於95年8月29日檢察官偵訊中證稱：甲○○有好幾個小孩，生活困難，向我借錢，約好要還我錢，我去他家要錢時，他說不方便，請我讓他延幾天，我要求他給我安非他命，讓他抵一點債；當時我向甲○○拿一包安非他命，是我主動向甲○○要，我可以幫他扣一點他欠我的債務；時間是94年5月間，在甲○○臺中縣東勢鎮○○路之租屋處等語甚詳。嗣經本院傳訊證人乙○○到庭，證人仍堅稱：當初因為他確實沒有錢可以還我，所以我跟他拿安非他命，就跟他說可以抵銷一些積欠我的錢，是抵銷二千元的債務等語 (本院96年7月19日第4頁筆錄)。

二、被告固執前揭情詞辯解，惟查：

(一)毒品市價甚高，而被告自承案發當時經濟狀況並不寬裕(本院同日第11頁筆錄)，衡情，焉有經常購買高價毒品無償提供他人施用之理。

(二)另被告與證人乙○○確實有金錢債務往來，除經證人乙○○證述屬實，並據被告自承在卷，顯見2人交情匪淺，衡情，乙○○更無故意誣陷被告之虞。況且證人乙○○前後兩次供述之情節大致相符，其上開證詞自可採憑。

(三)又依卷附通聯紀錄顯示，證人乙○○確實有以0000000000行動電話與被告所使用之0000000000號行動電話通聯之情形。而證人乙○○對於監聽譯文中所出現「粗的」、「細的」、「半半」 (台語)，等毒品交易術語，於本院庭訊時亦證稱係分別代表「安非他命」、「海洛因」、「毒品重量一公克的一半」等意義 (本院同日第6、7頁筆錄)。再參以另一證人魏敏晟於本院庭訊時亦不諱言，曾經打電話向被告詢問購買毒品之事，只是後來沒有交易成功等語 (本院同日筆錄第8頁)。足以證明，被告確實有從事販賣毒品之營利行為。

(四)另本件證人乙○○向被告取用安非他命時，固未直接交付任何金錢予被告，惟仍用以抵償被告積欠之債務2,000元，已如前述。顯見被告提供安非他命予證人乙○○施用，顯非無代價。參諸最高法院83年台上字第4223號裁判意旨，仍屬販賣毒品之行為，不能單純論以轉讓毒品之罪。

(五)至於被告販賣安非他命之次數，除證人乙○○就其曾以2,000元債務抵償之方式，向被告購買安非他命1次之前後2次證述相一致，較為可信外，其餘包括證人乙○○在警訊中證稱曾向被告購買安非他命2次，以及證人魏敏晟在警訊中曾證稱向被告購買毒品5、6次之情節，均因證人嗣後翻異前詞而降低其可信度。基於罪疑唯輕之原則，自以認定被告販賣安非他命予乙○○之次數為1次。

三、綜上所述，被告辯稱未以抵償債務之方式，販賣安非他命予乙○○，顯不足採，此部分事證明確，被告販賣第二級毒品安非他命之犯行已堪認定。

貳、被告轉讓第一級毒品予魏敏晟及轉讓第二級毒品予乙○○、魏敏晟部分：

一、訊據被告甲○○固坦承有於95年5月12日前後無償提供安非他命與乙○○施用之事實，惟矢口否認有轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予魏敏晟之行為。

二、經查：被告無償提供海洛因及安非他命予魏敏晟施用之事實，業據證人魏敏晟於95年8月29日檢察官偵訊時證稱：有跟甲○○拿過海洛因及安非他命，不用錢，是94年間在甲○○家中拿的；我用0000000000之行動電話打甲○○手機，問他有無毒品，問完後我就到他家拿海洛因、安非他命，各拿了一點，我是拿來自己用，沒有給甲○○錢等語甚詳。嗣經本院傳喚證人魏敏晟到庭，證人仍堅稱：我是在他家 (指被告)當場吸食，是他請我的，我們一起吸，不用錢，‧‧‧時間是94年4月某日下午3、4點，地點是甲○○石岡住處的客廳；那次是施用海洛因及安非他命，海洛因及安非他命是同時拿給我，數量約一次吸食的量等語 (本院96年7月19日筆錄第8頁)。查證人魏敏晟與被告為朋友關係，且自國中時期即認識，業據證人魏敏晟證述在卷 (本院同日筆錄第7頁)；而被告亦供稱與魏敏晟並無恩怨等語 (本院同日筆錄第10頁)，衡情，證人亦無誣陷被告之理。且證人於警訊中曾證稱向被告購買毒品，嗣於偵查中立即向檢察官表示警訊中證述向被告購買毒品之筆錄不實，倘證人有意誣陷被告，應不致如此。益證，證人於偵查中向檢察官陳稱被告曾於94年間在台中縣石岡鄉住處，同時提供海洛因及安非他命各1次無償供其施用之情節，自可採信，被告辯稱未無償提供海洛因及安非他命予魏敏晟施用，顯亦係卸責之詞，不足為採。

三、至於被告無償提供安非他命供乙○○施用之部分，業據被告於本院審理中供承：之前常常有 (與乙○○)一起吸食，但我忘記確實的次數，最少也有5、6次，是一起施用安非他命，但沒有一起施用海洛因；安非他命是我的，我們2 人一起施用，就是在乙○○所述時間、地點 (指94年5月12日前後，在臺中縣東勢鎮○○路租屋處)等情不諱(本院同日筆錄第12頁)。核與證人乙○○於本院證述：有一起施用，，‧‧‧我記得是3、4次，沒有超過5次，安非他命是他 (指被告)的，我不用出錢等情節 (本院同日筆錄12頁)大致相符。再參以證人乙○○經警採尿送驗結果，確呈安非他命陽性反應，有詮新科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1份在卷可稽，足見被告此部分之自白確與事實相符，應可採信。

四、另被告甲○○與證人乙○○陳述轉讓毒品之時間、次數等細節雖有些微差距，然其情節則大致相符，經比較先後供述與其他事證相互結合運用之可信情況擔保程度，應認被告供稱轉讓安非他命予乙○○超過3次之部分，尚乏更為可信之旁證以供審認，是關於被告先後無償轉讓安非他命予乙○○施用之次數，自應認定為3次。

五、綜上所述，被告轉讓第一級級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予魏敏晟，及轉讓第二級毒品安非他命予乙○○之犯行亦堪認定。

參、新舊法比較：查被告行為後，刑法部分條文已於94年2月2日經總統令修正公佈，並於95年7月1日施行。而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照。茲就本件新舊法比較結果說明如下：

(一)查修正後刑法第33條第5款規定罰金刑為新臺幣一千元以上，以百元計算之，而修正前則規定罰金為一元以上，且以銀元為計算單位，經依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，以及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算後，罰金刑則為新臺幣三十元以上，經比較新、舊法之結果，修正後之法律並未較有利於行為人。

(二)關於數罪併罰部分，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法亦無較有利於行為人之情形。

(三)關於連續犯之規定，修正前刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」而修正後刑法則刪除第56條之規定，已不得再論以一罪。是比較修正前後之規定，修正後法律並無有利於行為人之情況。

(四)綜合上開比較之結果，95年7月1日修正施行之刑法部分條文，其適用結果並無有利於被告之情形，依前開法律規定，自應適用被告行為時即修正前刑法之相關規定論處。

肆、被告之行為應分別論罪如下：

一、核被告就犯罪事實欄一之部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。就犯罪事實欄二之部分，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，及第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。被告持有第一級毒品及第二級毒品之行為，分別為販賣及轉讓之行為所吸收，均不另論罪。被告轉讓安非他命予乙○○施用之事實，固未據檢察官起訴，惟其轉讓安非他命之時間為94年5月12日前後，與檢察官起訴被告轉讓安非他命予魏敏晟之94年4 月間某日，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，自為連續犯之裁判上一罪，為起訴效力所及，本院當併予裁判。則其先後轉讓第二級毒品安非他命予魏敏晟 (1次)及乙○○ (3次)之行為，自應依修正前刑法第56條之規定，論以連續犯一罪，並依法加重其刑。又被告以一行為同時轉讓第二級毒品及第一級毒品予魏敏晟施用，為想像競合犯，所犯轉讓第一級毒品及連續轉讓第二級毒品罪，應依刑法第55條之規定，從一重論以轉讓第一級毒品罪。至於所犯販賣第二級毒品與轉讓第一級毒品二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

二、爰審酌被告非法販賣安非他命予他人，並無償提供海洛因及安非他命供人施用，危害他人身心健康甚鉅，且犯罪後僅坦承部分犯行，及其販賣、轉讓毒品之次數、數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。另販賣安非他命所得之財物2,000元，應依同條例第19條第1項之規定沒收之；所得財物2,000元部分，如一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第56條 (修正前)、第55條前段、第51條第5款，判決如主文。