臺灣臺中地方法院96年度訴字第607號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第607號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第五五０六號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○前曾於民國九十四年間因施用毒品案件，經本院以九十四年度毒聲字第二六七號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十四年三月二十五日執行完畢釋放，並於九十四年三月三十一日經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十四年度毒偵字第一四二九號為不起訴處分確定。又於九十三年間因妨害兵役及竊盜案件，分別經本院於九十三年七月十九日及同年十二月十三日，以九十三年度易字第二七四號及九十三年度中簡字第二三三七號各判處有期徒刑四月及六月確定，嗣上開二罪接續執行，而於九十五年一月二十日縮短刑期期滿執行完畢。詎竟不知悔悟，復基於施用第一級毒品之犯意，於九十五年十一月十九日某時，在臺中市西區科學博物館之廁所內，以將海洛因摻入香菸中點火以吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於九十五年十一月二十日下午四時三十五分許，為警在臺中市○區○○路及忠明路查獲，經甲○○同意採集尿液送驗結果，呈嗎啡及可待因之陽性反應，始查悉上情。

二、案經臺中市警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理中供承不諱，而被告為警查獲後，經警採取被告之尿液送檢驗結果，確呈現嗎啡及可待因之陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表存卷可稽（附於偵查案卷第十五頁及警詢案卷第二十四頁），且第一級毒品海洛因施用入人體後，水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局（七十三）藥檢壹字第０三０二二一號函說明綦詳；又一般吸食或施打煙毒品（或麻醉藥品），八小時內約有百分之八十量於尿中排出，二十四小時後剩餘量之百分之九十再排出，七十二小時後仍有微量排出，而因人體代謝差異，故於一百二十小時內，利用較具公信力之儀器（如氣相層析質譜儀）仍可能被檢測出，亦經憲兵司令部八十年五月七日（八０）鑑檢字第一七四六號函釋在案，足見被告上開自白，核與事實相符，應可採信。再被告前於九十四年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十四年三月二十五日執行完畢釋放，並於九十四年三月三十一日經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十四年度毒偵字第一四二九號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及該不起訴處分書在卷可憑，則被告於前案觀察、勒戒執行完畢後，五年內再行施用毒品，依法應予論科。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、按被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其因施用毒品而持有海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。查被告前於九十三年間因妨害兵役及竊盜案件，分別經本院於九十三年七月十九日及同年十二月十三日，以九十三年度易字第二七四號及九十三年度中簡字第二三三七號各判處有期徒刑四月及六月確定，嗣上開二罪接續執行，而於九十五年一月二十日縮短刑期期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。爰審酌被告素行不佳，前經觀察、勒戒執行完畢後，竟仍為本件施用毒品之行為，而施用上開第一級毒品係屬自戕之行為，及其犯罪後態度尚稱良好，坦認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。至扣案之海洛因一包（淨重零點零九公克，空包裝重零點二二公克），固據被告陳稱為伊與案外人劉才漢共同出資購得之物等情在卷；然案外人劉才漢於警詢時既陳稱該扣案之毒品為其自行出資，被告僅係同行購買等語在卷（詳見警詢案卷第十二頁），是該扣案之毒品海洛因應係案外人劉才漢是否涉及違反毒品危害防制條例案件之證據，自尚不宜於本案中併予宣告沒收銷燬，附此說明。

三、公訴意旨另以：被告除於上開時、地施用第一級毒品外，於九十五年十一月十二日起至同年月十九日最後一次施用第一級毒品前之某時止，另有在上開同一處所，施用第一級毒品海洛因多次，因認被告此部分亦涉有毒品危害防制條例第十條第一項之罪嫌云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。再被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文，立法目的在以補強證據之存在，藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真實，即使被告之自白出於任意性，然若別無其他補強證據足以擔保其自白與事實相符，該自白仍非刑事訴訟法上得據之為認定被告犯罪之唯一證據，當不得單憑此而為被告不利之認定（最高法院四十年臺上字第八六號及七十六年臺上字第四九八六號判例及八十五年度臺上字第六六四號判決意旨參照）。本件檢察官認被告尚涉有此部分多次施用第一級毒品海洛因犯行，係以被告之自白及上揭尿液檢驗報告為其論據。而按一般吸食或施打煙毒品（或麻醉藥品），八小時內約有百分之八十量於尿中排出，二十四小時後剩餘量之百分之九十再排出，七十二小時後仍有微量排出，而因人體代謝差異，故於一百二十小時內，利用較具公信力之儀器（如氣相層析質譜儀）仍可能被檢測出，既經憲兵司令部八十年五月七日（八０）鑑檢字第一七四六號函釋在案，已如上述，則被告於九十五年十一月二十日下午四時三十五分許經警查獲採集其尿液送鑑定結果，尿液中雖檢驗出嗎啡及可待因之陽性反應，然此亦僅能證明被告於經警查獲採尿前一至五日內某時曾有施用第一級毒品之犯行。參之被告自白其最後一次施用第一級毒品海洛因，係於九十五年十一月十九日某時，徵之上開檢驗學常理，其尿液檢驗結果適與被告此部分之自白相符合，故該尿液檢驗結果，自足以補強被告就該最後一次施用毒品犯行之自白，而據為認定被告該次犯施用毒品罪之依據；惟尚不足以擔保被告於偵查及本院審理中自白伊尚有上開其他施用第一級毒品犯行部分確與事實相符。此外，復查無其他積極證據足資證明被告尚有上揭其他施用第一級毒品海洛因之犯行，揆諸上開說明，自難僅憑被告上開自白，遽認被告尚有此部分多次施用第一級毒品海洛因之犯行，此部分原應為無罪之諭知，然因檢察官認被告此部分罪嫌與上開經判處有罪部分有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此指明。

四、另檢察官雖以：在一般施用毒品案件，向來實務上本得以驗尿報告作為被告施用毒品之補強證據；而刑法修正刪除連續犯之前，實務上均認為，被告自白於一段期間內所為多次施用毒品犯行，只要被告之驗尿報告呈陽性反應，無論是否扣得毒品、施用器具，均認屬連續犯，亦即被告所自白於期間內之每次施用毒品犯行，均成立犯罪。而被告施用毒品本係預定實施數個同種行為之慣行性、成癮性犯罪，即以反覆為同種類之行為為構成要件內容之犯罪，被告所為多次施用第1級毒品海洛因之行為，型態本質上為集合犯，其所侵害之法益既為同一，自應認此部分不另為無罪諭知與前開經論罪科刑之施用第一級毒品海洛因行為間，有包括一罪之集合犯關係。又施用毒品者之毒品可在頭髮殘留數月，毛髮由於可以不斷累積變長，只要不被剪下，可持續紀錄，完整呈現受檢者在過去幾個月內吸食毒品的歷程，以目前檢驗施用毒品之技術，適當採取被告之毛髮，已足以檢驗佐證被告自白其長時間陸續施用毒品之真實性，為證明被告是否有起訴書所載長時間施用毒品之事實，故聲請就被告毛髮檢體，送請鑑定之方式做為證據方法等語。然查：

（一）按刑法第五十六條連續犯之規定業經修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。且查：

⒈依最高法院八十六年度臺上字第三二九五號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。

⒉至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣。查刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年度臺上字第四六八六號判決意旨參照）。從而，集合犯應係依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。

⒊本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），其立法理由略為：實務上之見解對於「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」經常可連綿數年之久，「且在採證上多趨於寬鬆」，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象等語。雖立法理由同時稱：對於竊盜、吸毒（施用毒品）之習慣犯，恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。然則：

⑴習慣犯與接續犯二者性質有別，且本次修法前接續犯與連續犯之概念，均已存在，最高法院判決、判例並已多所闡釋二者之區別，向來實務上對於施用毒品行為，均以連續犯論處，不認為是接續犯，如何會因修法後刪除連續犯規定，即變成屬於接續犯。

⑵所謂習慣犯，係指犯罪行為人對於犯罪行為具有倚賴性，而會反覆實施同一類犯罪之情形，是縱認施用毒品者性格上對於吸毒行為具有倚賴性，會反覆實施，而認吸毒犯屬於一種習慣犯，且連續犯及常業犯刪除後，習慣犯在論罪上應僅能歸屬於集合犯，而屬「集合犯」之一種。然習慣犯之用語在犯罪學上及刑事矯治上有其意義，施用毒品行為就其施用情狀，依社會一般客觀上之觀察，認論以一罪為適當時，固非不可參酌集合犯之法理，只論以包括一罪。惟實務運作上，應特加注意者，乃屬「集合犯」之犯罪，並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。準此，施用毒品者，每一個滿足該次毒癮之施用毒品行為，在時空上既可明顯區隔，自係各自獨立之施用毒品行為。

⑶再者，刑法功能之一，在對違法犯罪行為，給予相當之刑罰制裁，藉由刑罰之威嚇力產生壓制遏阻犯罪之動能，除期矯治犯罪行為人之惡性，使得以再社會化，並確保國家社會共同生活體之法律秩序。是參酌首揭本次刑法修法理由，刑法有關連續犯、常業犯刪除後，原則上應依一行為一罪一罰予以併合處罰，且實務上對於接續犯、集合犯等實質上一罪關係見解之變更，僅係回歸法律適用原貌而已，目前階段不應過度擴張適用。如將時空上明顯足以區隔之滿足該次毒癮之各次施用毒品行為，遽以時間長短解決訴訟經濟問題，認均在「集合犯」包括一罪範圍之內，應屬違反廢除連續犯之立法意旨，蓋如此認定結果，非但不能端正立法意旨所稱：「每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」等語之情形（反覆施用毒品，多次為警查獲之吸毒者，可透過「不曾間斷施用毒品」之空言自白云云，獲得僅成立一個施用毒品罪之判決），並因連續犯加重其刑之規定業已刪除，致使反覆施用毒品之行為人形式上甚或實質上可獲得較未廢除連續犯規定前為輕之刑度之判決。如此，豈不反而加劇鼓勵犯罪之嫌，使國家刑罰權之行使發生更不合理之現象。

⒋另此次立法理由針對吸毒犯行固有提到：「恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象之現象一節，在實務運用上，應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」等語。惟上揭論述，顯然並未認以往實務對於施用毒品行為採連續犯而未採接續犯甚或集合犯之見解，有何不當，考其上揭用語之目的，應僅係提出一種解決「『恐』產生量刑過重現象」之想法供實務、學界參考。本次刑法修正既廢除連續犯及常業犯之規定，為達罰當其罪，符合罪刑相當原則目的，自不宜以原有連續犯或常業犯量刑標準之舊思維，為數罪併罰定執行刑之依據，業如前述。且修法前實務上因被告較後或較前之施用毒品行為未及為法院審酌，復因二者具有連續犯關係而為前案既判力所及，致無法對被告該次施用毒品行為予以論罪處罰之不合理現象所在多有，此次修法刪除連續犯規定而論以數罪併罰結果，一方面可避免上述不合理現象之發生，另方面透過法院嗣後以裁定定其應執行之刑時，得以綜合審酌裁量出一適當之應執行刑，應更能切合此次修法用意，並解決修法理由所謂恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象之問題。是立法理由提及之恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理之現象，依本院見解，應由法院於定其應執行之刑時，基於罰當其罪，符合罪刑相當原則目的之考量，予以綜合判斷裁量出一適當之應執行之刑，以資調節，而非遽予改變以往實務見解，改論「集合犯」，否則，換湯不換藥，難以符合此次修法刪除連續犯規定之目的。

⒌綜上所述，立法理由言及之恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象，既本可透過法院適當之裁量定出罪刑相當之刑期以茲避免、解決。且如將吸毒者在時空上明顯足以區隔之主觀上滿足各該次毒癮之各次施用毒品行為，予以評價為屬「集合犯」而僅成立一個施用毒品罪，復明顯有違本次修正刪除連續犯規定之立法本旨，故本院於本案不採行為人係基於包括一罪之集合犯意施用毒品之看法。

（二）又按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，該條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或所指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有九十二年度臺上字第一二八號判例可資參照。又所謂之證據，須係足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明犯罪，自不能僅以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，此觀最高法院二十九年度上字第三一０五號、四十年度臺上字第八六號判例自明。再人體雖會經由新陳代謝作用，使吸收入人體之毒品，隨毛髮代謝而殘留於毛髮內，以現今科學技術及證據取得，固可以被告毛髮鑑定方式做為證據方法，惟本件被告於九十五年十一月二十日獲案後，迄今已逾四月有餘，而毛髮之生長速度因人而異，被告於過去數月間之毛髮生長速度如何，或是否保留原來施用期間之毛髮，是否曾經剪下頭髮，均無從確切得知，且檢察官既稱毛髮鑑定係呈現受檢者在過去幾個月內吸食毒品的歷程，則縱使採取被告之毛髮鑑定結果呈毒品反應，仍難以其現在之毛髮鑑定結果，確實詳細區辨比對其是否屬於九十五年十一月十二日起至同年月十九日前某時間所吸收，而作為被告自白之佐證，據以認定被告究係何時施用毒品而驗出毒品反應。而為維持法院之中立性格，所謂法院應依職權調查證據之情形，應僅限於有相當理由足信檢察官無法盡職地從事犯罪訴追者之角色，以致不能維持控辯盡力攻防之制度構造，否則自不得動輒以公平正義之維護為名，強求法院為不利被告證據之調查，破壞當事人武器平等原則以及法院公正中立形象之制度設計。是本案自應以兩造於本院審理中所提出攻防之證據，作為論斷有罪與否之基礎，不再須由本院職權發動調查、蒐集證據（參照最高法院九十一年度臺上字第五八四六號判決）。是檢察官未於被告獲案之初即舉出上開證據方法，而於本院審理中請求採取被告之毛髮鑑定以查明其有無起訴書所載長時間施用毒品之事實，自與刑事訴訟法第一百六十一條規定有違，本院認核無必要，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條一項，判決如主文。