臺灣臺中地方法院97年度訴字第976號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第976號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

吳憲明律師

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第2107、2176號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○明知子彈為槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止寄藏、持有之物，未經主管機關許可，不得寄藏之，竟基於寄藏子彈之犯意，於民國九十五年間某日，在臺中市南屯區田心里北三巷四號住處，受綽號「阿寶」之不詳姓名男性成年友人之委託，代為保管子彈二顆，旋將之藏放在上開住處，並於九十七年一月九日，攜至臺中市南屯區○○○路一Ｏ四四號「黑澀會檳榔攤」藏放。又明知愷他命（Ketamine，即俗稱「Ｋ他命」）、硝甲西泮（ Nimetazepam，即俗稱「一粒眠」，均係毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命、硝甲西泮之犯意，於九十七年一月初某日，在臺中市南屯區田心里北三巷四號住處，向綽號「阿龍」之不詳姓名成年男子，以每包新臺幣（下同）三百五十元之價格，販入第三級毒品愷他命三十包（淨重十五．Ｏ八公克，驗餘淨重十四．八八公克），及以每顆二十元之價格，販入第三級毒品硝甲西泮八顆（淨重一．二八公克、驗餘淨重一．一二公克），並將愷他命改分裝為二十九包，欲以每包愷他命四百元，每顆硝甲西泮四十元之價格販出，惟在尚未販出之際，即為警於九十七年一月九日二十二時二十分許，持本院核發之搜索票，至「黑澀會檳榔攤」執行搜索而查獲，並扣得子彈二顆、分裝後之愷他命二十九包及硝甲西泮八顆，因而查悉上情。

二、案經臺中市警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。證人廖偉智於警詢中的陳述及本案所引用其他審判外之供述證據，其性質雖屬證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等前四條之情形，然既經被告及其辯護人同意作為證據，本院審酌上開筆錄作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。

（二）次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。證人廖偉智於檢察官偵查中具結所為之陳述，未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，本院亦未發現顯有不可信之情況，揆諸上開說明，其於偵查中之證言自具有證據能力。

（三）除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第一百五十八之四定有明文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。

二、實體認定部分：上揭事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，核與證人廖偉智於警詢及檢察官偵查時明確證述扣案第三級毒品愷他命，確實為被告所有，準備供販賣之用等情相符。此外，並有警繪現場圖、現場照片在卷可稽及子彈二顆、分裝後之愷他命二十九包及硝甲西泮八顆扣案可證。上開扣案之子彈二顆，經送內政部警政署刑事警察局以試射法鑑驗結果，認定送鑑子彈二顆，均係口徑九ＭＭ制式子彈，採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局九十七年二月二十六日刑鑑字第Ｚ000000000號鑑定書附卷可參；而上開扣案之愷他命二十九包及硝甲西泮八顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，該局先將愷他命二十九包分別編號為Ｂ１至Ｂ２９，將硝甲西泮八顆編號為Ｃ，再以氣相層析質譜分析法及核磁共振分析法鑑驗結果，編號Ｂ１、Ｂ３、Ｂ９經檢視均為白色粉末，外觀型態均相似，驗前總毛重二．五八公克（包裝塑膠袋總重約Ｏ．七二公克），隨機抽取編號Ｂ１鑑定，淨重Ｏ．九三公克，取出Ｏ．一一公克鑑定用罄，餘Ｏ．八二公克，檢出第三級毒品愷他命成分；編號Ｂ２、Ｂ４至Ｂ８、Ｂ１０至Ｂ２９，經檢視均為米白色顆粒，外觀型態均相似，驗前總毛重十九．四六公克（包裝塑膠袋總重約六．二四公克），隨機抽取編號Ｂ２鑑定，淨重Ｏ．四六公克，取Ｏ．Ｏ九公克鑑定用罄，餘Ｏ．三七公克，檢出第三級毒品愷他命成分；編號Ｃ經檢視均為淡橙色藥錠，外觀型態相似，總淨重一．二八公克，隨機抽取一顆磨混鑑定，取Ｏ．一六公克鑑定用罄，總餘一．一二公克，檢出第三級毒品硝甲西泮成分等情，亦有該局九十七年一月三十一日刑鑑字第Ｚ000000000號鑑定書存卷可證。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、論罪科刑部分：

（一）核被告甲○○就上開寄藏子彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可，寄藏子彈罪。被告受人委託代為寄藏可發射子彈具有殺傷力之子彈，雖寄藏亦屬持有，然持有係寄藏之當然結果，不另論罪。

（二）按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，仍屬犯罪既遂（最高法院六十七年臺上字第二五ＯＯ號判例參照）。被告意圖販賣第三級毒品愷他命、硝甲西泮營利，而販入第三級毒品愷他命、硝甲西泮之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。因持有第三級毒品，並非毒品危害防制條例規定之犯罪行為，故本案並無販賣第三級毒品之高度行為吸收持有第三級毒品之低度行為的情形，附此說明。

（三）被告因貪取販賣毒品的利益，一時失慮致罹重典，雖有意圖販賣第三級毒品營利而販入之行為，然販入數量不多，且尚未有販出第三級毒品之行為，惡性雖仍存在，然相較於已販出第三級毒品者而言，所生危害較低，犯後復已坦承犯行，深具悔意，倘處以法定最低度刑有期徒刑五年仍嫌過重，且無法與大量販賣第三級毒品之毒梟有所區隔，犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑。

（四）被告所犯上開未經許可，寄藏子彈罪及販賣第三級毒品罪，犯意各別、罪名不同，應分論併罰。

（五）爰審酌被告並無刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，堪認其犯案前品行尚佳，並斟酌被告受「阿寶」之委託而寄藏具殺傷力之子彈，固已危害社會秩序及安全，然其於寄藏期間，未曾用以犯任何刑案，且無其他的犯罪目的及計劃存在，犯罪手段尚屬平和，而被告意圖販賣圖利而販入第三級毒品愷他命、硝甲西泮，無視該毒品足以助長施用毒品之惡習，嚴重戕害國民身心健康，危害國家社會治安，犯罪動機及目的均值非難，惟被告販入數量不多，且尚未有販出之行為，相較於已販出第三級毒品者，所生危害較低，被告犯後業已坦承所有犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，併就未經許可，寄藏子彈罪所處罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。扣案之子彈一顆，係屬違禁物，爰依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。至於扣案之另一顆子彈，業經鑑驗試射而僅餘彈殼，不再具有子彈之功能，已非屬違禁物，爰不為沒收之諭知，附此說明。又按毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至於施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之，始為適法（最高法院九十六年臺上字第七二八號判決參照）。是扣案之第三級毒品愷他命（淨重十五．Ｏ八公克，驗餘淨重十四．八八公克）、第三級毒品硝甲西泮（淨重一．二八公克、驗餘淨重一．一二公克），就驗餘之第三級毒品愷他命、硝甲西泮，均應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。至於鑑驗用罄部分，則因不復存在，自不為沒收之諭知。包裝第三級毒品愷他命之空袋二十九只，為被告所有供販賣第三級毒品愷他命所用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定宣告沒收之。至於扣案之手機二支、帳單一張及新臺幣一千五百元，其中被告堅稱手機二支為其所有，帳單一張、新臺幣一千五百元，均非其所有，且均未用於上開犯罪，而本院既無積極證據足資證明上開物品與本案犯罪有關，自無從為沒收之諭知，末此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項，毒品危害防制條例第四條第三項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十九條、第五十一條第五款、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第四條第三項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。