臺灣臺中地方法院98年度易字第3705號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　98年度易字第3705號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　戊○○

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第9660號、第20138號、第22560號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○（俟到案後另行審結）平日使用0000-000000、0000-000000門號行動電話對外聯繫，前因竊盜案件，經本院以93年度豐簡字第680 號判處有期徒刑6月確定，甫於民國94年4月28日易科罰金執行完畢；又因竊盜案件（盜採砂石），經臺灣高等法院臺中分院以97年度上易字第1315號判處有期徒刑2年6月確定（尚未執行，由檢察官通緝中）。甲○○綽號「蟑螂」，平日使用0000-000000、0000-000000及0000-000000 等門號行動電話對外聯繫，前因竊盜案件（與王國維等人共同盜採砂石），經本院以95年易字第3918號判處有期徒刑6月確定，並於97年12月1日執行完畢；又於97年10月間因竊盜案件（與戊○○等人共同盜採砂石）經本院以98年度訴字第1451號判處有期徒刑6 月確定（尚未執行）。丁○○（俟到案後另行審結）綽號「大牛」，平日使用 0000-000000號行動電話對外聯繫。戊○○綽號「老仔」，平時使用0000-000000 號行動電話對外聯繫，前於97年10月間，因竊盜案件（與甲○○等人共同盜採砂石），經本院以98年度訴字第1451號判處有期徒刑6月，緩刑2年確定，現仍於緩刑期間。而丙○○平時則使用0000-000000 號行動電話對外聯繫。

二、乙○○為謀竊取位於臺中縣神岡鄉○○○段後壁厝小段1112號之臺中縣政府公有土地（下稱系爭土地）之砂石，遂先夥同具有犯意聯絡之甲○○擔任盜採砂石現場之負責人兼把風，另外再由甲○○邀集具有犯意聯絡之丙○○於盜採現場擔任把風之人員。乙○○則另僱請具有犯意聯絡之丁○○擔任挖土機司機、戊○○及綽號「阿秋（或阿周）」之真實姓名年籍不詳之成年男子等2 人擔任載運砂石之砂石車司機，且由乙○○提供對講機，以利盜採人員於現場作為相互聯繫之用。乙○○及甲○○等人於找妥上開把風人員、挖土機司機及砂石車司機之後，乙○○、甲○○、戊○○、丁○○、丙○○及綽號「阿秋（或阿周、股票）」等人即基於結夥3 人以上共同竊盜之犯意聯絡，自98年4月7日起至同年月14日凌晨2時許為警查獲為止，每日利用晚上7、8時起至翌日清晨4、5 時止之時間，由甲○○與丙○○在系爭土地附近從事現場把風之工作，另由丁○○駕駛挖土機於系爭土地盜挖砂石後，再交由負責載運砂石之戊○○及綽號「阿秋（或阿周、股票）」等人載往附近之砂石場堆置。而戊○○等人每車次之載運砂石數量約為12至13米。嗣於98年4月14日凌晨2時許，警方前往系爭土地埋伏查緝時，把風之甲○○見狀隨即以對講機通報後，甲○○、丙○○、戊○○及綽號「阿秋（或阿周、股票）」等人即趁黑逃離現場。而駕駛挖土機之司機丁○○則因逃逸不及，而遭警方當場查獲，並扣得挖土機 1部、無線電對講機1組（含天線、耳機）、手電筒1支及計次碼表（計次次數為87）1 個等物，總計盜採外運87車次，盜採之砂石數量約1044米以上。

二、案經臺中縣警察局霧峰分局、臺中市警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件公訴人所提出之證據之證據能力，被告甲○○、戊○○於本院審理時已同意作為證據，且迄至言詞辯論終結前亦未曾聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認公訴人於起訴書中所列證據資料對於被告甲○○、戊○○之犯罪事實部分均例外認有證據能力。

㈡復按司法院大法官會議釋字第582 號解釋前段謂：「最高法院31年上字第2423號及46年臺上字第419 號判例所稱共同被告不利於己之陳述得採為其他共同被告犯罪（事實認定）之證據一節，對其他共同被告案件之審判而言，未使該共同被告立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被告身分所為陳述採為不利於其他共同被告之證據，乃否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，排除人證之法定調查程序，與當時有效施行中之中華民國24年1月1日修正公布之刑事訴訟法第273 條規定牴觸，並已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利，核與首開憲法意旨不符。該二判例及其他相同意旨判例，與上開解釋意旨不符部分，應不再援用。」明白指出「共同被告身分所為之陳述」，在未經人證之法定調查程序前，該陳述應不得採為不利於其他共同被告之證據。又92年2月6日修正公布之刑事訴訟法第 156條第2 項規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」是否意謂被告或共犯之自白，亦得為不利其他被告之證據？刑事訴訟法第156條第2項原規定：「被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」於92年2月6日公布修正刑事訴訟法時，將第156條第2項修正為：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險。以被告自白，作為其自己犯罪之證明時，尚有此危險，以之作為其他共犯之罪證時，不特在採證上具有自白虛偽性之同樣危險，且共犯者之自白，難免有嫁禍他人，而為虛偽供述之危險。是則利用共犯者之自白，為其他共犯之罪證時，其證據價值如何，按諸自由心證主義之原則，固屬法院自由判斷之範圍，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符者，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。若不為調查，而專憑此項供述，即為其他同被告犯罪事實之認定，自與刑事訴訟法第156條第2項之規定有違。惟查，本件被告甲○○、戊○○已於本院審理時，以證人之身分到庭，並在具結負擔偽證罪心理處罰之狀態下，由公訴檢察官、被告丙○○對其行交互詰問，則被告甲○○、戊○○在本院審理時所為證述，因已經過具結，且由其餘被告對其行使憲法保障之對質詰問權，本院因認其在本院審判中所為之供述應具有證據能力，得採為證據使用。

二、訊據被告甲○○、戊○○對於上開犯罪事實均坦承不諱；至於被告丙○○則否認有擔任現場把風之工作，與其他被告共同盜採砂石之犯行，辯稱：伊住在盜採砂石現場附近，因其他被告利用夜間採砂石，影響安寧，乙○○才表示願意向伊訂購便當，伊只是送便當給他們，沒有參與把風云云。

三、經查，有關被告丙○○參與盜採砂石現場之把風工作之事實，業據被告丙○○自已於警訊時供稱：警察來查獲當時，包括我約6～7人一哄而散，因為這是違法的；我在現場負責把風工作，是綽號「蟑螂」的甲○○聯絡我的，而且說工資跟他領取就好，一天新台幣（下同）2,000元，工作期約5天，大約可以領取10,000元；他們將砂石載運到現場左側約 200公尺的空地堆放；我負責把風之處，離土頭約100 公尺，所以不清楚載運多少車次；我除負責把風外，因家裡開便當店，所以順便幫他們送便當及飲料；我是22時就要就位觀察狀況，至於結束時間，原則上是（翌日凌晨）4 點前等語甚詳（台中市警察局中市警刑字第0980061851號卷第23頁以下）。核與證人甲○○於本院審理時證稱：「（問：有無找丙○○到現場？）有，是乙○○叫我去找他的」、「（問：找丙○○到現場做何事？）就是找丙○○到現場拿對講機、幫忙把風」、「（問：把風的報酬？）一天2 千元左右」、「我曾經見過他三、四次，但他不是每天去」、「我確實找他（指丙○○）幫忙，是乙○○給我的名單，而且他也確實出現在現場」等語相符（本院98年12月7日審判筆錄第4、5、7頁）。倘被告未參與把風，何以對於工資、把風地點及堆放砂石地點，如此瞭若指掌。

四、被告丙○○固執前揭情詞辯解，惟查：

㈠依卷附共同被告乙○○所使用之0000-000000 號行動電話之通聯紀錄顯示，被告丙○○所使用之0000-000000 號行動電話，於98年4月8日凌晨5 時43分許，與共同被告乙○○所使用之上開行動電話，互有通聯，而當時乙○○行動電話所在之基地台位置，即位於台中縣神岡鄉○○○段後壁厝小段附近（見98年度他字第3432號卷第86頁）。另依卷附共同被告甲○○所使用之0000-000000 號行動電話之通聯紀錄顯示，被告丙○○所使用之0000-000000 號行動電話，於98年4月8日凌晨0時37分許、4月8日凌晨5時42分、4月11日凌晨0時43分、4 月11日晚間21時12分許，亦與共同被告甲○○所使用之上開行動電話，互有通聯，而當時甲○○行動電話所在之基地台位置，亦位於台中縣神岡鄉○○○段後壁厝小段附近（同上偵查卷第42～43頁）。再依卷附被告丙○○所持用之0000-000000 號行動電話之雙向通聯紀錄，被告丙○○分別於盜採期間（即98年4月7日起至14日凌晨2 時為警查獲止）之4月8日零晨零時3分許、4月9日凌晨1時58分許及深夜11時44分許、4月10日凌晨零時20分許、4月11日深夜22時26分許、4月13日晚上21時55分許、4月14日凌晨零時27分許及凌晨1時26分許、凌晨2時33分許，均與共同被告甲○○所持用之0000-000000 號行動電話有密切之聯繫，且被告丙○○之基地台位置亦位於盜採地點（同上偵查卷第97頁）。被告丙○○苟真如其所辯，僅係單純販售便當於被告乙○○或甲○○等人，則被告丙○○何需於盜採期間、盜採地點與同樣負責把風之被告甲○○作如此密切之電話聯繫。

㈡證人即共同被告甲○○於本院審理時復證稱：他們工作時會在傍晚五點及深夜12時吃飯，但不會在凌晨4、5點叫便當等語（本院98年12月7日審判筆錄第7頁）。而證人即共同被告戊○○亦證稱：晚上7、8點會吃一次便當，沒有吃過宵夜等語（本院98年12月16日審判筆錄第4 頁）。經核上開被告丙○○所使用之行動電話與共同被告甲○○、乙○○之通聯時間，有許多是在傍晚或深夜12時以外之時間所撥打。倘被告丙○○僅係與其他共同被告聯繫送便當之事，何需在送便當以外之時間，如此密集之通聯。

㈢被告固又辯稱：甲○○凌晨4、5點打電話是來聊天的等語（本院98年12月7日筆錄第8頁），惟證人即共同被告甲○○則證稱：伊與被告丙○○只是認識，沒有特別交情，是乙○○為了採砂石的事介紹才認識等語（本院同日筆錄第7 頁）。茲被告甲○○與被告丙○○既無特別交情，衡情，自不可能於凌晨4、5點與被告丙○○打電話聊天。況且，被告先係供稱到現場是抓鯰魚（98年度偵字第9660號卷第28頁），嗣又改稱是送便當，前後供述亦不一致，益徵被告所辯係卸責之詞，不足為採。

㈣至於證人即共同被告戊○○於本院審理時固證稱：伊在工地沒有看過被告丙○○（本院98年12月16日筆錄第3 頁），惟證人同時亦證稱：現場有多少人負責把風，伊不清楚，也不知道把風的人站在何處，現場的人並不是每個人都認識（本院同日筆錄第5 頁）。從而證人即共同被告戊○○證稱沒有在現場看過被告丙○○之證詞，亦不足為被告丙○○有利之認定。

五、綜上所述，被告丙○○辯稱與共同被告甲○○、乙○○通電話，只是代送便當一情，顯與事實不符。被告丙○○縱有提供便當之事實，惟其亦確實參與現場把風工作等情，可堪認定。此外，復有挖土機1 部（已由檢察官責付保管予被告丁○○）、無線電對講機1組（含天線、耳機）、手電筒1支及計次碼表（計次次數為87）1 個等物扣案可據；復有查獲盜採現場及扣案物等蒐證相片計11張、被告甲○○、戊○○及丙○○等人相互指認同案被告持用行動電話關係圖及指認同案被告丁○○、乙○○、戊○○、丙○○及甲○○等人之刑事檔案相片各1 份、被告戊○○及丙○○等人分別確認自行持用0000-000000、0000-000000 等號行動電話基地台位置1份）在卷可稽，足認被告甲○○、戊○○2 人自白犯罪與事實相符，本件事證明確，被告甲○○、戊○○、丙○○3 人之犯行可堪認定，均應依法論科。

六、論罪科刑：

㈠核被告3人所為，均係犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人竊盜罪。又按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立，最高法院77年臺上字第2135號判例要旨可資參照。本案被告甲○○係先與乙○○就盜採砂石之犯行商議後，再由被告甲○○負責聯繫被告丙○○；乙○○負責聯繫被告丁○○及戊○○，實則被告丙○○、丁○○、戊○○等人並無直接進行犯罪謀議；然觀諸前揭判例意旨，被告等人既屬間接聯絡竊盜犯罪，仍應論以共同正犯。是被告3 人就上開犯行，與被告乙○○、丁○○及綽號「阿秋（或阿周）」之真實姓名年籍不詳之成年男子間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈡又95年7月1日起，刑法已刪除連續犯之規定，而修正刑法刪除第56條連續犯之理由四載明：「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」本件前揭被告等人所犯之刑法第321 條第1項第4款之罪，若將被告等人先後多次盜採砂石之行為分論併罰，恐有過度評價，違反罪責相當原則，且事實上亦無從計算正確次數，進而予以數罪併罰之可能。而按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，此有最高法院86年度臺上字第3295號判例意旨可參。則本件被告等人先後多次在同一地點盜採砂石之犯行，因其時間、空間密接，係基於同一犯意下之接續行為，僅侵害一個法益，為接續犯，應只論以一罪。

㈢被告甲○○有事實欄所載之前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表存卷可稽，其前受有期徒刑之執行完畢後五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告等人竊取國有土地及河川地之土石方，攸關國家水土保持及水利建設之健全發展，且中央及各級地方政府亦一再透過電子或平面媒體，宣示愛護土地、保護河砂、杜絕外運之嚴正立場，以謀河道及河岸之完整，並確保沿岸居民之生活品質免於遭受不肖砂石業者恣意盜挖侵害，乃被告等人猶無視於此，任意盜採砂石，破壞國土完整甚鉅，該等遭盜採砂石之土地，成為巨大窟窿，雨後積水，危害當地居民安全，渠等之主觀惡性均屬重大，犯罪所生侵害亦非輕微；再參以被告等人之犯罪動機、手段、目的、於本案盜採砂石之分工情形，及被告甲○○、戊○○已有盜採砂石之前科，猶不知悔改，以及被告甲○○、戊○○犯後坦承犯行，被告丙○○雖否認犯罪，惟係初犯等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，被告丙○○、戊○○部分併諭知易科罰金之折算標準。

㈣按犯人所有而供犯罪所用之物，因其人頗有再供犯罪使用之虞，為防衛社會安全，並杜再犯，依刑法第38條第1項第2款及第3 項規定，得宣告沒收，係法院得自由裁量之事項，但既剝奪人民之財產權，仍應符合憲法比例原則之保障意旨，依社會通念審慎斟酌決定，非許審判者恣意或輕率宣告沒收，否則非無判決適用法則不當之違失（最高法院98年台上字第3603號裁判參照）。本件扣案之挖土機1 台，雖係被告丁○○所有，且為供竊盜砂石所用，惟其價值不斐，如諭知沒收，相較於被告等人對於本案法益之侵害，實有逾相當性之原則，本院認尚無宣告沒收之必要。惟其餘扣案之無線電（含天線、耳機）1 組、手電筒1支及計次碼表1個，均應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。另扣案之行動電話SIM卡3片，雖係被告甲○○所有，惟尚難認與本件盜採砂石之犯行，有直接之關聯，亦不為沒收之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第321 條第1項第4款、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。