臺灣臺中地方法院98年度訴字第1171號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第1171號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人戊○○

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第5832號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院94年度訴字第2419號判處有期徒刑6月、11月，應執行有期徒刑1年3月確定；又因竊盜案件，經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑1年4月確定。嗣上開3罪，經本院96年度聲減字第3336號裁定均減刑，並定應執行有期徒刑1年3月15日確定，於97年5月23日縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制具成癮性、危害性重大之第1級毒品，未經允許不得持有、轉讓，竟於98年2月24日下午4時許，接獲友人丁○○以公用電話撥打其行動電話門號0000000000號之來電，欲向其催討半年前所積欠之新臺幣（下同）1800元借款，甲○○竟基於轉讓第1級毒品海洛因之犯意，邀約丁○○在臺中市○○路與美村路口之崇倫公園會面，而於98年2月24日下午4時20分許，在上開公園前，轉讓交付海洛因1包（送驗淨重0.3902公克，驗餘淨重0.3742 公克）給丁○○，作為抵銷其上開積欠之1800元借款。迨丁○○取得上開海洛因1包後，雙方隨即各自離去，然為警發現上開犯行，而在臺中市○○路1段158號之靜和醫院前，逮捕丁○○，並當場在丁○○身上扣得上開海洛因1包及中華電話IC電話卡1張（丁○○持有第1級毒品犯行，業經本院98年度訴字第1394號判決判處有期徒刑3月在案）；另在臺中市○○路與忠明南路口之加油站內，查獲甲○○及其友人丙○○（已另行審結）。

二、案經行政院海岸巡防署中部地區巡防局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據， 刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。因偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中所為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不得遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人丁○○於檢察官訊問時係以證人身分具結後始為陳述（見偵查卷第10頁至第12頁、第37頁、第38頁），其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，則其當時之供述即無顯不可信之情形，是其在偵訊時之證述內容，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自具有證據能力。

（二）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本件被告就檢察官所提出之其他證據之證據能力，均未於言詞辯論終結前聲明異議，自視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成時之情況，亦認為適當，自具有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於偵查及本院均坦承不諱，且經證人丁○○於偵查及本院審理時證稱在卷，且互核相符，被告之自白應與事實而堪採信。而被告交付予丁○○經警查扣之白色粉末1包經送鑑定結果，檢出海洛因，送驗淨重0.3902公克，驗餘淨重0.3742公克，有行政院衛生署草屯療養院98年3月18日草療鑑字第0980300136號鑑定書在卷可憑（見本院卷第53頁）。此外，並有臺中縣警察局霧峰分局扣押物品目錄表、刑案現場測繪圖、現場照片、被告使用之行動電話門號0000000000號通聯紀錄及行動電話翻拍畫面、證人丁○○購買電話卡之發票影本等在卷可稽（見警卷第38頁至第68頁）。是被告上揭犯行，事證明確，堪以認定。

三、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。公訴人雖以被告與丁○○合意，由被告交付海洛因1包作為抵銷其積欠丁○○之1800元債務，即認被告係基於販賣海洛因之犯意等語。惟「以毒抵債」或「以毒易物」，實質上固有交易之對價關係，惟仍須主觀上有營利之意圖，始可論以販賣毒品罪。查依現存卷證資料觀之，並無積極證據證明被告有販入大量之海洛因而得以藉此「以毒抵債」方式得利；又觀被告交付予丁○○而經警查扣之海洛因1包（見警卷第54頁照片所示），送驗淨重0.3902公克，驗餘淨重0.3742公克，已如前述，被告以此海洛因之數量用以抵銷其積欠丁○○之1800元債務，並無證據顯示被告得以因此從中獲利，此從證人丁○○於本院審理時亦證稱：（受命法官問：向甲○○拿這包海洛因有無給他錢？）沒有，因為之前他欠我1800元，我們好幾個月沒有見面，我打電話向他要錢，甲○○電話中說見面再說。我們就約在崇倫公園，見面他就拿扣案的海洛因給我並說，這包海洛因就是抵債，我就同意。（受命法官問：甲○○有無說海洛因重量及市價為何？）都沒有講。（受命法官問：海洛因數量約多少？）我有看一下，我覺得數量與他欠我的錢價格差不多，所以我就收下。（受命法官問：你向他人購買海洛因2000元數量約多少？（提示警卷第54頁））我都購買1000、2000元，但平時我沒有注意數量，照片上的海洛因也是約1、2千元等語（見本院卷第120頁）觀之，亦可證明被告交付予丁○○之海洛因數量，並無明顯低於市售1800元價格之數量。綜上所述，因無積極證據證明被告交付上開海洛因予丁○○有因此獲利情事，即難認被告有何營利之意圖。是核被告上開交付海洛因予丁○○之犯行，應係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第1級毒品罪，公訴人認係犯同條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。被告持有上開海洛因，復進而轉讓，其持有毒品之低度行為，為轉讓毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院94年度訴字第2419號判處有期徒刑6月、11月，應執行有期徒刑1年3月確定；又因竊盜案件，經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑1年4月確定。嗣上開3罪，經本院96年度聲減字第3336號裁定均減刑，並定應執行有期徒刑1年3月15日確定，於97年5月23日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又被告行為後，毒品危害防制條例第17條增訂第2項為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，並於98年5月20日經總統以華總一義字第09800125141號令公布，並於同年月22日生效施行。查被告於偵查及審判中均自白上情，爰依增訂後之毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。被告上開刑罰之加重、減輕事由，先加後減之。爰審酌被告素行不佳，因積欠丁○○債務未還，始有償轉讓第1級毒品給丁○○抵債，犯罪之動機、目的尚屬單純，所用手段平和、轉讓海洛因1包（送驗淨重0.3902公克），數量不大，所生危害非重，及被告犯罪後坦承不諱，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。而扣案之0000000000號行動電話（含SIM卡）1支，雖係被告名義申設，有臺灣大哥大資料查詢單在卷可憑（見本院卷第78頁），但僅係丁○○以公用電話撥打該電話向被告催討債務之用，業據被告及證人丁○○供述在卷，故非供被告轉讓海洛因之用，爰不予宣告沒收。至於被告轉讓上開海洛因，僅係取得「抵銷債務」之財產上利益，並未因此而得有財物，自不在毒品危害防制條例第19條第1項規定應沒收之列；又被告所有經警扣案之4900元，核與被告上開轉讓海洛因之犯行無關，故不於本案中宣告沒收；另被告轉讓予丁○○之上開海洛因1包，業由證人丁○○持有，並於本院98年度訴字第1394號即丁○○違反毒品危害防制條例案中宣告沒收銷燬之，有本院上開判決在卷可查（見本院卷第11 5頁至第117頁），亦不於本案中宣告沒收銷燬，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項（修正後），刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。