臺灣臺中地方法院98年度訴字第2171號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第2171號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 壬○○

被告

乙○○

選任辯護人

張淑琪律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第10604 號）及移送併辦（98年度偵字第21945 號）暨追加起訴（98年度偵字第21945 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丙○○（綽號阿昌）前於民國83年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以83年度易字第4585號判處有期徒刑7 月及臺灣高等法院臺中分院以84年度上訴字第3795號判處有期徒刑5 年6 月，並最高法院以86年度臺上字第3574號駁回上訴確定在案後，另於85年間因違反麻醉藥品管理條例及藥事法案件，經本院以85年度易字第766 號及85年度易字第2999號判處有期徒刑10月及1 年8 月確定，俟經臺灣高等法院臺中分院以86年度聲字第672 號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑7 年4 月確定，於88年8 月27日因縮短刑期假釋付保護管束出監，嗣上開假釋遭撤銷而執行殘刑3 年11月15日，於90年3 月8 日入監執行殘刑，而於93年6 月8 日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2 項第1 款所規定列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟各別基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其申設之0000000000號行動電話門號SIM 卡插入其所有價值約新臺幣（下同）5 、6 千元不詳廠牌行動電話機具或以其向不詳之人購得之0000000000號行動電話門號SIM卡插入其所有之摩托羅拉廠牌行動電話機具使用，做為販賣第一級毒品海洛因之聯繫工具，先後為下列販賣第一級毒品之犯行：

㈠戊○○於98年1 月28日上午7 時51分許，在其位於臺中縣潭子鄉○○村○○路○段122號住處以00-00000000號室內電話，撥打丙○○持用之0000000000號行動電話，洽購海洛因毒品500元，經丙○○應允後，並約定在戊○○上址住處附近交易後，即於當日上午某時，在戊○○上址住處外面，由戊○○當場交付購買海洛因毒品之價金500元予丙○○，丙○○再交付同價額海洛因1包予戊○○。

㈡戊○○於98年2 月5 日晚間7 時44分許，在其位於臺中縣潭子鄉○○路住處以00-00000000 號室內電話，撥打丙○○持用之0000000000號行動電話，洽購海洛因毒品，經丙○○應允後，並約定半小時後，在丙○○位於臺中縣潭子鄉○○村○○路○段331巷1號住處交易，即於當日晚間某時，在丙○○上址住處外面，由戊○○當場交付購買海洛因毒品之價金500元予丙○○，丙○○再交付同價額海洛因1包予戊○○。

㈢己○○〈綽號「鬥陣」、「黑仔」（均台語發音）〉於98年4月24日上午8時27分，以0000000000號行動電話，撥打丙○○持用之0000000000號（起訴書誤繕為0000000000號）行動電話，洽購海洛因毒品，經丙○○應允後，並約定在臺中縣潭子鄉之一番電玩店附近交易後，即於當日上午9 時10分許，在上開電玩店內，由己○○當場交付購買海洛因毒品之價金500 元予丙○○，丙○○再交付同價額海洛因1 包予己○○後，旋為警查獲（詳後述三）。

㈣癸○○於97年12月27日晚間8 時15分，以其持用之0000000000號行動電話，撥打丙○○持用之0000000000號行動電話，洽購海洛因毒品，經丙○○應允後，即於當日晚間某時，在臺中縣豐原市○○街189 號前，由癸○○當場交付購買海洛因毒品之價金2 千元予丙○○，丙○○再交付同價額海洛因1 包予癸○○。

㈤庚○○於98年4 月11日12時24分許，以其持用之0000000000號行動電話，撥打丙○○持用之0000000000號行動電話，代其同事綽號「康中」之男子洽購1 千元之海洛因毒品，經丙○○應允後，旋於當日下午某時，庚○○即帶同「康中」前往臺中縣潭子鄉鄉公所附近與丙○○見面，由庚○○當場交付購買海洛因毒品之價金1 千元予丙○○，丙○○再交付同價額海洛因1 包予庚○○。

二、乙○○（綽號企鵝）曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第80號判處有期徒刑11月、6 月，應執行刑1 年3 月及本院以95年度訴字第1656號判處有期徒刑8 月、1 年1 月，應執行刑1 年7 月確定，且接續上開刑期為執行，嗣因符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定而減其刑期二分之一，甫於97年1 月27日執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其向友人借得之0000000000門號SIM 卡插入其所有三星廠牌行動電話機具使用，做為販賣第一級毒品海洛因之聯繫工具，而於98 年2月28日上午6 時39分，戊○○以其住家裝設之00000000 00 號電話撥打乙○○持用之0000000000號行動電話，向乙○○購買500 元之海洛因毒品，經乙○○應允，並約定在乙○○承租之臺中縣潭子鄉○○路○段65號7 樓之1租處交易後，即於當日某時，在上址乙○○租屋處，由戊○○當場交付購買海洛因毒品之價金500 元予乙○○，乙○○則交付同價額海洛因毒品予戊○○，供其施用。

三、嗣於98年4 月24日上午，員警持臺灣臺中地方法院檢察署核發之拘票及本院核發之搜索票欲前拘提丙○○並對丙○○、乙○○、庚○○、侯淑芬及賴玫娟等人執行搜索，而於當日上午9 時10分許，在臺中縣潭子鄉○○路○段279 號前查獲甫與丙○○完成交易之己○○，並扣得己○○持有如附表三編號2 所示之海洛因毒品1 包後，復在丙○○位於臺中縣潭子鄉○○村○○路○段331 巷1 號住處及乙○○位於臺中縣潭子鄉○○村○○路○ 段287 巷9 弄10號住處與庚○○、侯淑芬及賴玫娟等人處所扣得附表二、附表三編號1 、3 至6號。

四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中縣警察局清水分局報請臺灣地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦暨追加起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據；又被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，為刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項所明定。故審理事實之法院遇有被告對於自白提出係出於不正之方法者，應先於其他事實而為調查。本件被告丙○○爭執其於98年4 月24日於警詢中所為之自白，係因為毒癮發作才自白，然經本院當庭勘驗被告於警詢時所錄製之光碟結果，被告供述之內容與筆錄記載均大致相符，且被告於警詢過程中雖有打呵欠之聲音，但仍能清晰陳述，復未對於員警提出之問題全然承認，或辯稱是與通話者聊天，或辯稱是通話前1 個月交易等情，業經本院當庭勘驗無誤，有本院勘驗筆錄在卷可稽（見卷二第47頁背面頁），且被告自承員警係一問一答製作警詢筆錄，員警並未對其有任何強暴、脅迫或利誘之行為（見本院卷二第22頁背面），可見其於製作第一次警詢筆錄時，並無毒癮發作或有任何非出於其任意性之情，應堪認定。被告丙○○雖又辯稱其在偵查中固有承認交付海洛因毒品給證人，但其亦有陳明並無金錢交易，偵訊筆錄並未依其陳述記載云云；然查卷內並無被告丙○○98年4 月24日偵訊錄音光碟，且經本院臺灣地方法院檢察署函調無著，有本院函文及記錄可憑（見本院卷二第7 、12、12之1 ），惟觀之被告丙○○於98年4 月24日偵訊時供稱：「（筆錄中稱曾經多次以每次500 元代價販賣毒品給戊○○是否屬實？）是。（有無販賣毒品給癸○○？）有。（今日有無販賣毒品給己○○？）他有說要跟我拿藥，我沒有給他。（有何補充？）我知道自己行為錯誤，但我是不得已，得癌症很痛苦，那些都是朋友，叫我幫他買，讓我有點利頭可以抽。」等語（見偵查卷一第98頁），及於98年4 月25日凌晨0 時13分許本院聲押訊問時除對檢察官聲請羈押之事實表示無意見外，復於本院承審法官諭知羈押時陳稱其承認犯行，為何予以羈押等節，業經本院勘驗錄音光碟無訛，有本院勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷二第23頁），可知被告丙○○於偵查中確曾坦認部分販賣海洛因毒品犯行，其辯稱偵訊筆錄未詳實記載，應屬卸責之詞，不足採信。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。又現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度臺上字第1069號判決意旨參照）。本件證人戊○○、己○○、癸○○、丁○○於偵查中之證述，係就自己親身經歷為陳述，且業經其等具結證言，須具實陳述，且查無違法取證之情形，認應係出於其自由意志，業經合法具結擔保其陳述之真實性，有證人結文在卷可稽，本院復查無不適宜作為證據之情形；又上開證人均經本院於審理中以證人身分傳訊到庭，實行交互詰問，當足以保障被告等對質、詰問權之行使，依前揭說明，上開證人於偵查中具結所為之證述，自得作為認定犯罪之證據。

三、復按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有文明。經查，本件證人戊○○、癸○○、庚○○、丁○○於警詢時指證被告丙○○或乙○○有販賣第一級毒品海洛因之犯行，然於本院審理時，則翻異前詞，戊○○、癸○○、庚○○均改稱係請丙○○幫忙代為購買；證人丁○○改稱未向被告乙○○購買海洛因毒品；戊○○則稱係與乙○○合資購買云云，上開證人於警詢及本院審理時之供述即有前後陳述不符之情。經查，上開證人於警詢時之證述，依其記載內容，亦係採取一問一答方式，且當時來自被告之心理壓力應較小，較有可能據實陳述；參以上開證人均有違反毒品危害防制條例等前科紀錄，為其等於警詢供述明確，並有內政部警政署刑案資訊系統在卷可憑，可見上開證人於警詢非無經驗，且知悉販賣毒品係屬重罪，衡情，豈有隨意誣指被告二人有販賣第一級毒品之理。況上開證人於偵查中仍為相同之陳述，足見其等於警詢中之陳述內容，應係基於任意性所為無疑。上述證人於本院審理中改稱上揭情詞，顯係經權衡輕重，為袒護被告或恐被告對其不利等因素而所為之託詞，信憑性甚低，益證其於警詢所述為真。故本院認上述證人於警詢中之陳述，基於發見真實之需求，且為證明犯罪事實之存否為有必要。本院斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，是揆諸首揭說明，證人戊○○、癸○○、庚○○、丁○○於警詢之陳述，本院認符合刑事訴訟法第159條之2之情形而有證據能力。

四、卷附之通訊監察譯文，係臺灣臺中地方法院檢察署檢察官依職權指揮臺中縣警察局清水分局對被告丙○○及乙○○等使用之行動電話進行通訊監察，並向本院聲請法院核發通訊監察書，有通訊監察書及電話附表在卷可憑（見警卷第1 至24頁、本院卷一第67至74頁）。是本件通訊監察係符合通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 款規定之法定程序，為合法取得之證據。

五、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件以下所引用被告以外之人於審判外所為其餘言詞或書面陳述，檢察官、被告及其辯護人均知該等證據資料為傳聞證據，惟迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，應視為同意為本案之證據，本院審酌該等證據資料之取得或作成，並無不當或違法之情形，認以之為本案之證據為適當，故應認有證據能力。

貳、有罪部分：

甲、被告丙○○販賣第一級毒品部分：

一、訊據被告丙○○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊曾拿海洛因給戊○○，戊○○也有拿錢給伊，但伊是開車載戊○○去向「阿忠」及「阿達仔」購買，由伊將錢交給「阿忠」及「阿達仔」；因己○○於98年4 月23日在潭子觀音廟跟伊借900元，故於98年4月24日當天與伊見面償還借款，己○○將錢還給伊之後，伊才被警察查獲，當天己○○不是來向伊購買海洛因，伊也沒有出資與己○○一起合買；伊已不記得追加起訴書所載時間有無與癸○○、庚○○通過電話，但癸○○確曾請伊幫忙購買2千元的海洛因，伊獨自一人去幫癸○○購買，可是買到的卻是白糖，而庚○○確曾打伊持用之0000000000號行動電話叫伊帶他去買海洛因，伊有帶庚○○去向綽號「阿文」的人購買1千元的海洛因，伊沒有賣海洛因給庚○○等人云云。

二、經查：

㈠被告丙○○販賣第一級毒品海洛因予證人戊○○部分：

⒈被告丙○○於犯罪事實欄一之㈠、㈡所示時間、地點販賣500 元之第一級毒品海洛因各1 次予證人戊○○之事實，業據證人戊○○於警詢中證稱：「（經警方提示於98年1 月28日7 時51分29秒00-00000000 與00000 00000 號通訊譯文中：你問500 阿？多久？你作何解釋？）我是要向綽號「阿昌」購買毒品海洛因500 元。（警方提示於98年2 月5 日19時44分40秒00-00000000 與0000000000號通訊譯文中你問: 「你那一邊有嗎？」你作何解釋？）我要向綽號「阿昌」購買毒品海洛因。... （住宅電話門號00-00000000 號是否為你本人申裝使用？）是我父親申裝使用。（綽號「阿昌」特徵為何？平時是如何連繫？）身材中等。戴眼鏡。皮膚黑。平時我都撥打0000000000與他連繫。（你毒品海洛因是向何人所購買？）我是向綽號「阿昌」所購買。每次都購買500 元海洛因。（警方提示指認照片編號幾號為綽號「阿昌」丙○○？）編號2 號。」等語〈（見98年度偵字第10604 號卷（下稱偵查卷一）第122 至123 頁〉，並有戊○○指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可憑（見偵查卷一第128 頁），復於檢察官偵訊中具結為相同之證述（見偵查卷一第131 至頁），參以證人戊○○與被告丙○○為國中同學，彼此間並無仇隙，為證人戊○○及被告丙○○陳明在卷（見本院卷二第159 頁），衡情，證人戊○○應無設詞誣攀被告丙○○之理。是證人戊○○於警、偵詢中之證詞，應非虛妄，堪以採信。

⒉再者，證人戊○○於於98年1 月28日上午7 時51分29秒，以其住家0000000000號電話撥打被告丙○○持用之0000000000號行動電話，確有如下對話：「「A （代表被告，下同）：喂。我在你們門口，看要還給我多少阿。B （代表戊○○，下同）：500 啊。A ：你是在瘋喔。B ：多久？A ：就跟你說到了。B ：嗯、好。」；且於同年2 月5 日19時44分40秒許，渠二人又以前述之電話連絡，並有如下對話：「A （代表被告，下同）：喂。B （代表戊○○，下同）：你那一邊有嗎？。A ：等一下啦。半小時後啦。B ：嗯、好。」等語（見偵查卷一第125 頁之通訊監察譯文），核與證人戊○○在偵查中具結證稱：98年1 月28日是在潭子鄉○○路與被告丙○○交易500 元海洛因毒品，而同年2 月5 日該次是在丙○○聚興村住處那邊購買500 元海洛因毒品等語（見偵查卷一第132 、132 頁），大致相符，並有0000000000門號於上述時間及98年2 月5 日晚間8 時13分許與證人戊○○上開住處電話聯繫之雙向通聯記錄在卷可憑（見本院卷一第103頁背面、第119 頁背面），復且證人戊○○於本院審理中亦結證稱：於98年2 月5 日這通電話雖沒有與丙○○提到金錢，但因其每次都是買500 元，丙○○就知道要拿給其多少等語（見本院二卷第162 頁），益徵證人戊○○確於98年1 月28日上午7 時51分許及98年2 月5 日19時44分許與被告丙○○聯繫後，於各當日交付500 元價金予被告丙○○，被告丙○○則各交付海洛因1 包予戊○○無訛。

⒊雖證人戊○○於本院審理中改稱：98年1 月28日及2 月5 日通話都是請丙○○幫忙買海洛因，是先打電話請丙○○幫忙買500 元，丙○○拿海洛因給伊時，伊才將500 元拿給丙○○云云（見本院卷一第149 、159 頁），然此非但與前述通訊監察譯文語義不符，且與被告丙○○於本院準備程序中先辯稱：0000000000號行動電話是伊所持用，戊○○曾經打電話找伊，但在電話中沒說要做什麼，戊○○是到伊位於潭興路的住處後才說他人不舒服，伊才拿針筒幾CC的海洛因給他施用1 次，伊沒有販賣海洛因給他，也沒有與他合資購買，伊不知道98年2 月5 日當天有無交海洛因給戊○○云云（見本院卷一第35頁背面），及於本院審理中聽聞證人戊○○上述證詞後，改稱：伊曾拿海洛因給戊○○，戊○○也有拿錢給伊，但伊是開車載戊○○去向「阿忠」及「阿達仔」購買，由伊將錢交給「阿忠」及「阿達仔」云云，均大相逕庭，足見證人戊○○於本院中之證詞，應係迴護被告丙○○之詞，要難採為有利被告丙○○之認定。是被告丙○○前開所辯，不足採信。

㈡被告丙○○販賣第一級毒品海洛因予證人己○○部分：

⒈被告丙○○於犯罪事實欄一之㈢所示時間、地點販賣500 元之第一級毒品海洛因予證人己○○之事實，業據證人己○○於偵查中具結證稱：「（警方在你身上扣得何物？）海洛因1 包。（上開扣案物為何人所有？）我所有。（持有上開扣案物目的？）供個人施用所使用... （扣案毒品為何時向何人購買？）於今日早上向丙○○購買的。（如何聯絡？）我用朋友的機子#31#，不會出現號碼，打到0000000000號。（本次購買多少數量？）500 元。（交付毒品地點？）潭子的一番電玩店外面。（是何人出面交毒品？）丙○○。（價金交予何人？）丙○○。（對方交通工具為何？）他是在電玩店內，我去找他。（於警詢時，為何說是跟阿龍買的？）丙○○跟我拜託。」等語甚詳（見偵查卷一第150 頁），參以證人己○○於98年4 月24日上午8 時27分許，以0000000000號行動電話撥打被告丙○○持用之0000000000號行動電話提及：「「A （代表己○○，下同）：喂！一起的，我們現在從臺中立即趕過去，你先不要睡啦！我們要到之前再打給你。B （代表被告，下同）：你不是明晚之前要打給我？A ：昨晚要下去就沒辦法下去。」等語；後於同日9 時1 分許，上述電話又提及：「A （代表己○○，下同）：一起的，你在哪裡？B （代表被告，下同）：在電動這裡！A ：好，我立刻到。」，有通訊監察譯文在卷可憑（見警卷第88頁），且證人己○○證稱與被告丙○○是朋友關係，彼此並無怨隙，為證人己○○證述在卷（見本院卷一第89頁背面、第90頁），衡情，應無設詞誣攀被告丙○○之理。復且，證人己○○於上開時地與被告丙○○交易後，旋為警查獲，並扣得海洛因毒品1包（送驗淨重0.0626公克、驗後淨重0.0549公克），有搜索扣押筆錄及行政院衛生署草屯療養院鑑定書各1份在卷可憑（見偵查卷一第79至81頁、第160頁）。是證人己○○上開證詞，應堪採信，其確實在98年4月24日上午9時10分許，在臺中縣潭子鄉一番電玩店外面，向被告丙○○購買海洛因毒品500元，並當場銀貨兩訖無訛。

⒉雖被告丙○○辯稱：己○○當日與伊見面是要還伊900 元借款，己○○當時問伊有無海洛因，伊說要打電話問問看，但打不通，伊就進去電玩店，警察就來帶伊出去云云，然證人己○○與被告丙○○前述通話內容或語義，均未提及償還借款或請丙○○代為購買海洛因毒品等情，已難信被告丙○○所辯屬實。復且，證人己○○於本院審理中經檢察官詰問時並未陳明當日見面係為償還借款或請託代購毒品海洛因，僅證稱：當天為警查扣之海洛因是被告丙○○交給伊的，是要請伊施用的，伊沒有拿500 元給丙○○或別人云云（見本院卷二第89至90頁），待辯護人反詰問丙○○辯稱當日己○○與其見面是要還錢等語後，戊○○始改稱見面後有拿1 千元或900 元還丙○○，該筆錢是在98年4 月24日之前3 、4 天借的云云（見本院卷二第91頁），復於本院訊問時又改稱98年4 月24日當日沒有把錢拿給丙○○云云（見本院卷二第91頁背面），足見證人己○○於本院所證情節非但反覆不一，且與被告丙○○前開所辯不符，應係袒護丙○○之詞。是證人己○○於本院中證稱係請託丙○○購買海洛因毒品，並未交付500 元給丙○○云云及被告丙○○前開所辯，均無足採信。

㈢被告丙○○販賣第一級毒品海洛因予證人癸○○部分：

⒈被告丙○○於犯罪事實欄一之㈣所示時間、地點販賣2 千元之第一級毒品海洛因1 次予證人癸○○之事實，業據證人癸○○於警詢中證稱：0000000000及0000000000電話係伊太太沈美麟所申請，由伊使用，97年12月27日20時15分許，0000000000號電話與0000000000號電話對話內容，是伊向「昌哥」購買2 千元的海洛因毒品，是在臺中縣豐原是信義街189號前交易毒品，伊是在電子遊戲場聽到「昌哥」有在販毒，向客人問他的電話，「昌哥」就是丙○○等語明確（見偵查卷一第59至60頁），並有其指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可憑（見偵查卷一第61頁）；復於本院審理中具結證稱：伊的綽號是「燒仔」（臺語音譯），伊確實曾向丙○○買過1 次海洛因，伊拿2 千元給丙○○，丙○○交給伊1 小包白色粉末，當時只有丙○○一人來，這次應該是97年12月27日下午8時15分許通話的這次等語（見本院卷二第129 頁背面、第130 頁），參以證人癸○○於97年12月27日20時15分許，以其持用之0000000000號電話撥打丙○○持用之0000-000000 號電話，有如下對話內容：「B （代表被告，下同）: 恩。A（代表癸○○，下同）：昌兄。我燒啦（音譯），朋友說要拿2 千給你可以嗎？B:恩。A:喔! 好好。」（見偵查卷一第62頁通訊監察譯文），足見證人癸○○確實於97年12月27日下午8 時15分許，在臺中縣豐原市○○街189 號前向被告丙○○購買2 千元之海洛因毒品無訛。

⒉雖證人癸○○證稱該次交易買到的是白糖，不是海洛因云云，然就何時發現買到白糖，而非海洛因乙節，於警詢中證稱係買到毒品1 星期之後，要施用時才發現云云；於本院審理中則證稱是買到毒品回家後馬上施用一點點就發現是白糖云云（見本院卷二第130 頁），前後所證，並不一致，已難採信。又依證人癸○○於本院審理中證稱：98年1 月5 日間至同月19日間，伊施用海洛因的數量很小，因為已經開始戒斷，每天約4 、5 小時施用1 次，2 千元的海洛因約可施用4到6 次，幾乎每隔1 、2 天就要買1 次海洛因等語（見本院卷二第132 頁），可知證人癸○○於上述開始要戒斷之時間，猶每隔1 、2 天需購買1 次海洛因毒品施用，則證人癸○○豈可能於購入毒品海洛因1 星期後，方發現該包毒品不是海洛因之理。益見證人癸○○於警詢中稱98年12月27日所購入之海洛因係白糖云云，應係迴護被告之詞。再者，被告丙○○於偵查中供承有販賣第一級毒品海洛因與證人癸○○等語（見偵查卷一第98頁），且於警詢中自承：「（0000000000及0000000000是何人所有？於97年12月27日20 時15 分、98年1 月5 日22時6 分、98年1 月6 日14時31分、98年1 月18日13時38分及98年2 月5 日12時48分許與你所有0000000000號電話內容中談及拿2 千，都沒有味道，整個白白的等作何解釋？）0000000000及00 00000000 是癸○○所有。上述電話內容中是癸○○要向我購買毒品海洛因的對話內容，拿2 千是要買2 千元海洛因，沒味道整個白白的是說海洛因不好的意思，他總共向我購買5 、6 次的海洛因，每次1 、2千元」等語（見偵查卷一第12頁），核其與證人鄧隆進持用之上述電話於98年1 月5 日22時6 分許之對話提及「A （代表癸○○，下同）: 拿錢給你。B （代表被告，下同）：拿多少？A ：2 千啊。B ：好啊。A ：你出來我沒車。B ：我要十幾分鐘才有去喔。A ：十幾分鐘喔。B ：嘿。A ：好啦，沒關係」；及於同年月6 日下午2 時31分許之對話提及話：「B （代表癸○○，下同）: 你是拿錯還是怎樣。B （代表被告）：怎樣喔，沒有拿錯啊。B ：都沒味道啦。A:我用不會也。B:整個都白白的。A ：你用東西相信我的啦。B:我知道啊，問題是兩包是糖啊。沒騙你，不然、我也不會跟你說有的沒有啊。A:我知道啊我剛拿給人家也都那個啊。B:都白白的沒味道。A:不然你留著不要用啦。B:恩。」（見偵查卷一第63頁通訊監察譯文），大致相符，益徵被告丙○○於97 年12 月27日確有販賣海洛因毒品2 千元予證人癸○○，且丙○○販賣海洛因毒品次數確實不只1 次，其於98年1 月5 日應有再販賣2 千元海洛因毒品予癸○○，而癸○○旋於翌日即向丙○○抱怨該海洛因品質不佳至明。是證人癸○○證稱97年12月27日向被告丙○○所購買者為白糖云云，不足採信。

㈣被告丙○○販賣第一級毒品海洛因予證人庚○○部分：

⒈被告丙○○於犯罪事實欄一之㈤所示時間、地點販賣1 千元之第一級毒品海洛因予證人庚○○之事實，業據證人庚○○於警詢中證稱：「（你於98年4 月11日12時24分有無持用000 0000000 行動電話手機打給0000000000？）有的。（你談話內容？）我是要向綽號「阿昌」之男子以1 千元購得海洛因毒品，我是幫朋友綽號叫「康中」男子代購毒品，我沒有吸用。（你有無交易成功？）我打電話後先至臺中市○○路帶綽號叫「康中」男子，後與綽號「阿昌」之男子相約在臺中縣潭子鄉公所前交易。（綽號叫「康中」男子真實身份是否知道？）我不知道。（綽號「阿昌」之男子真實身份為何？是否為指認犯罪嫌疑人紀錄表內第幾號之人？）經我相片指認為編號第2 號為綽號阿昌之男子，經警方提供真實姓名為丙○○本人無誤。（0000000000號行動電話平時為何人在使用？）均是我在使用。」等語甚詳（見警卷第113 至114頁），核證人庚○○持用之0000000000號電話於98年4 月11日12時24分許與被告持用之0000000000號電話對話中提及「A （代表庚○○，下同）: 哥，我同事說要拿「1 」就好了。等你下山再打給我就好。B （代表被告）：打這支嗎？A:對。B:好。」等語，有通訊監察譯文在卷可憑（見警卷第117 頁），足見證人庚○○前開證詞，應非虛妄，堪以採信。又因被告丙○○平日都在臺中縣潭子鄉公所附近之電動玩具店，證人庚○○與與丙○○間已有默契在該處見面，故於對話時未提及交易地點等情亦據證人庚○○於本院審理中結證在卷（見本院卷二第134 、135 頁），顯見被告丙○○確於98 年4月11日下午12時24分許通話後之同日下午某時，在臺中縣潭子鄉公所附近，交付1 千元之海洛因毒品予庚○○，並向庚○○收取1 千元價金無訛。

⒉被告丙○○雖辯稱：伊沒有販賣海洛因給庚○○，是庚○○打電話請伊幫忙買海洛因後，伊與「阿文」就從潭子鄉公所附近的一番電子遊藝場走了約10幾公尺到潭子鄉公所附近與庚○○見面，由庚○○將1 千元交給「阿文」，「阿文」將海洛因拿給庚○○云云（見本院卷二第137 頁背面），然此辯解與其於準備程序中辯稱：是庚○○打電話叫伊帶他去買毒品，伊應該有帶他去向「阿文」的人買，購買的地點不記得了云云不符（見本院卷二第44頁），復與證人庚○○於本院審理中證稱：當天與伊同事「康中」去在臺中縣潭子鄉公所附近與丙○○及其朋友見面，丙○○的朋友開藍色豐田車到場，丙○○坐在副駕駛座他們都沒有下車，只有打開丙○○座位的窗戶，伊身子探進車子裡，把錢交給丙○○的朋友，他朋友就把海洛因1 包交給伊云云（見本院卷二第136 頁背面），並不相符，顯見被告丙○○前開所辯，應屬卸責之詞，不足採信。

㈤按邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉；被告丙○○既為智識健全之成年人，且在本案之前即有毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，對此自無不知之理。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。何況第一級毒海洛因取得不易且物稀價昂，苟被告丙○○於有償交付毒品海洛因給上開證人戊○○、己○○、癸○○及庚○○之交易過程中，並無利益可圖，此無異謂其係在甘冒被查獲並被移送法辦之風險之情形下，費時費事而平白將第一級毒品海洛因轉讓給並無特殊情誼之人施用，此情顯難認符情理，是被告丙○○買入上開毒品海洛因之價格，應較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再者，販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定其確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價賣出之比較，即任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。本案被告丙○○與上開證人間之上開毒品海洛因交易屬有償行為，被告海洛因於接獲上述證人之電話後，費時、費事而與其等另外約定地點交易，倘非有利可圖，被告丙○○應不致願意甘冒刑罰重責而為本案上開犯行，足認被告丙○○主觀上確有營利之意圖甚明。

三、綜上所述，本案被告丙○○以上開情詞否認販賣第一級毒品海洛因，尚難採信。本案事證明確，被告丙○○犯行堪予認定，應予依法論科。

乙、被告乙○○販賣第一級毒品部分：

一、訊據被告乙○○固坦承於犯罪事實欄二所載之時間、地點，交付500元之海洛因毒品予證人戊○○，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：當時綽號「阿文」之人在伊中山路的租處，伊就與戊○○各出資500元，由伊拿1千元向「阿文」購買海洛因，「阿文」給伊1包海洛因，伊就在住處附近約定的路邊將一半的海洛因交給戊○○，伊沒有販賣海洛因給戊○○云云。經查：

㈠被告乙○○在前述時間、地點販賣500 元之海洛因毒品予證人戊○○之事實，業據證人戊○○於警詢中證稱：「（經警方提示於98年2月28日6時39分0000000000與0000000000號通訊譯文中你問「有嗎？一樣阿？你作何解釋？」）我是要向綽號「企鵝」購買毒品海洛因。（住宅電話門號00-00000000號是否為你本人申裝使用？）是我父親申裝使用。（警方提示指認照片編號幾號為綽號「企鵝」乙○○？）編號4號。（綽號「企鵝」特徵為何？平時是如何連繫？）瘦小。平時我都撥打0000000000與他連繫。」等語（見偵查卷一第123 頁），復於偵查中具結證稱：「（00-0000000 0號是何人申辦？）我父親。（提示0000000000與0000000000號在98年2 月28日早上6 時39分的監聽譯文，告以要旨，這是何人與何人的對話？）我與企鵝。35. （通話的目的？）我找企鵝拿海洛因毒品。（本次是跟企鵝拿或是買？）買吧，都是買。（是何人向何人購買？）我跟企鵝買海洛因。（本次購買多少？）500 元。（在哪裏交貨？）企鵝住的公寓樓下的路上。（何人出面交付海洛因？）企鵝。（你將錢交給誰？）企鵝。（如何得知企鵝的電話？）好像是阿昌講的。（提示98年4 月24日的指認紀錄表，你所稱的企鵝是編號？）編號4 。」等語明確（見偵查卷一第134 頁），並有戊○○指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可憑（見偵查卷一第128 頁），參以證人戊○○與被告乙○○彼此間並無仇隙，為證人戊○○陳明在卷（見本院卷二第161 頁），衡情，證人戊○○應無設詞誣攀被告乙○○之理。是證人戊○○於警、偵詢中之證詞，應非虛妄，堪以採信。

⒉再者，證人戊○○於於98年2 月28日上午6 時29分許，以其住家0000000000號電話撥打被告乙○○持用之0000000000號行動電話，確有如下對話：「B （代表被告，下同）：喂。B （代表戊○○，下同）：有嗎。A ：你要多少？。B ：一樣啊？A ：好啦，你來一樣地方啦。A ：哪裡。B ：7 。A：好。」等語（見偵查卷一第126 頁之通訊監察譯文），且證人林銘煌於本院審理中亦具結證稱：於電話中說「一樣」，就是指500 元，伊曾經向乙○○說過伊都是買500 元，是在友人介紹伊與乙○○認識時，乙○○問伊拿多少，伊說都拿500 ，且伊在98年2 月28日前已和乙○○見過2 次面，都是在相同的地點，電話中乙○○說「你來一樣的地方」、「7 」是指同棟公寓的樓下，乙○○說該棟公寓有7 樓，「7」是指該棟公寓，通話完後，伊有在該棟公寓樓下與乙○○見面等語明確（本院卷二第165 頁），核與乙○○供稱：98年2月28日通電話之前，伊就知道戊○○要買500元，因戊○○之前有講過，伊在電話中問他要多少，是因為有時候他會增加，看他是不是和以前一樣要500，電話中所說「一樣的地方」是指要潭子鄉○○路○段65號7樓之1，「7」就是7樓，就是那棟公寓，當日通電話後有與林銘煌在該公寓樓下見面等語（見本院卷第166頁背面、第167頁），大致相符，參以證人戊○○於警、偵訊中，被告乙○○並未在場，較無利害關係及人情壓力之考量，其證詞又與事實相符，顯非虛構，應堪採信。足見證人戊○○確於98年2月28日上午6時29分許與被告乙○○聯繫後，於當日交付500元價金予被告乙○○，被告乙○○則交付海洛因1包予戊○○無訛。

⒊雖證人林志煌於本院審理中改稱：伊於98年2 月28日上午約5 時許即與乙○○通話前1 、2 個小時先用家中市內電話打0000 000000 號電話給丙○○，可能丙○○身上沒海洛因，就叫伊打電話去找乙○○，伊與乙○○約見面後，伊問乙○○要去拿嗎，伊要一起合資，乙○○同意合資，伊就拿500元給乙○○，乙○○就獨自離開，伊在原地等了約1 個小時，乙○○回來後，就直接拿1 包500 元份量的海洛因給伊，伊不知道乙○○是如何分海洛因的，伊拿到後就離開云云（見本院卷二第165 、166 、168 頁），然此與被告乙○○於警詢中辯稱：係與戊○○共同集資1 千元海洛因後，再與戊○○共同注射云云（見偵查卷一第19頁），及其於本院審理中辯稱：當天通完電話後，在伊公寓樓下見面時，伊先問林銘煌有無500 元，他說有，伊就說伊也出500 元，由伊出面去找伊朋友拿，戊○○先把500元給伊並在原地等，伊去找朋友拿1包海洛因回來原地後，就在伊的分量倒在發票上，戊○○的份就用那個袋子給他，戊○○看著伊分海洛因，伊是用目視分，沒有用秤子量云云（見本院卷二第167頁背面），均不一致，顯見證人戊○○於本院中改稱合資購買云云，應係迴護被告乙○○之詞，不足採信。

⒊按邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉；被告乙○○既為智識健全之成年人，且在本案之前即有毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，對此自無不知之理。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。何況第一級毒海洛因取得不易且物稀價昂，苟被告乙○○於有償交付毒品海洛因給證人戊○○之交易過程中，並無利益可圖，此無異謂其係在甘冒被查獲並被移送法辦之風險之情形下，費時費事而平白將第一級毒品海洛因轉讓給並無特殊情誼之人施用，此情顯難認符情理，是被告乙○○買入上開毒品海洛因之價格，應較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再者，販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定其確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價賣出之比較，即任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。本案被告丙○○與證人戊○○間之上開毒品海洛因交易屬有償行為，被告海洛因於接獲證人戊○○之電話後，費時、費事而與其另外約定地點交易，倘非有利可圖，被告乙○○應不致願意甘冒刑罰重責而為本案上開犯行，足認被告乙○○主觀上確有營利之意圖甚明。

二、綜上所述，本案被告乙○○以上開情詞否認販賣第一級毒品海洛因，尚難採信。本案事證明確，被告乙○○犯行堪予認定，應予依法論科。

參、論罪科刑部分：

一、被告丙○○、乙○○行為後，毒品危害防制條例第4 條業經立法院三讀修正通過並經總統於98年5 月20日公布，同條例第36條雖規定：本條例自公布後6 個月施行，惟該條規定係指87年將肅清煙毒條例修正為毒品危害防制條例時所為規定，與本次無關，是此次修正依中央法規標準法第14條之規定，應自總統公布後3 日生效。而修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第三級毒品罪之法定本刑有關罰金刑部分已由原處700 萬元以下提高為1,000 萬元之罰金，比較新舊法自以舊法對行為人較為有利，依刑法第2 條第1 項從舊從輕原則之規定，自應適用有利於其等之行為時法論罪。

二、核被告丙○○如犯罪事實欄一（即附表一編號1 至5 ）與被告乙○○如犯罪事實欄二之所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；其等販賣前持有第一級毒品之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。而檢察官移送併辦部分與本案起訴之犯罪事實欄一之㈠部分，係屬同一事實，本院自應併予審理。又被告丙○○所犯上開5 次販賣第一級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

三、被告丙○○於83年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以83年度易字第4585號判處有期徒刑7 月及臺灣高等法院臺中分院以84年度上訴字第3795號判處有期徒刑5 年6 月，並經最高法院以86年度臺上字第3574號駁回上訴確定在案後，另於85年間因違反麻醉藥品管理條例及藥事法案件，經本院以85年度易字第766 號及85年度易字第2999號各判處有期徒刑10月及1 年8 月確定，俟經臺灣高等法院臺中分院以86年度聲字第672 號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑7 年4 月確定，於88年8 月27日因縮短刑期假釋付保護管束出監，嗣上開假釋遭撤銷而執行殘刑3 年11月15日，於90年3 月8 日入監執行殘刑，而於93年6 月8 日縮刑期滿執行完畢；而被告乙○○則於84年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第80號判處有期徒刑11月、6 月，應執行刑1 年3 月及本院以95年度訴字第1656號判處有期徒刑8 月、1 年1 月，應執行刑1 年7 月確定，且接續上開刑期為執行，嗣因符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定而減其刑期二分之一，甫於97年1 月27日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷足參，其等前受有期徒刑之執行完畢5 年內，各故意再犯本件有期徒刑以上之5 罪及1 罪，均屬累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑（惟其法定本刑為死刑及無期徒刑部分，依法不得加重）。

四、次按修正前毒品危害防制條例第17條規定之「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度臺上字第1475號判決可資參照）。經查，本件被告丙○○於98年4 月24日警詢中固供稱其毒品來源為綽號「楊仔」及「甲○○」等人，然被告丙○○於警方查明後於借詢被告丙○○時，其卻無法明確指認且不願配合帶同警方前往指認相關嫌犯住處而未破獲其毒品來源者等情，有臺中縣警察局清水分局98年12月10日中縣清警字第0980044928號函在卷可憑（見本院卷二第62頁）；另警方於執行本案通訊監察期間即發現上游毒販綽號「忠仔」之甲○○男子，並對其所使用之0000000000號電話實施通訊監察並已掌握甲○○之年籍資料，但因甲○○將該電話停用而無法繼續偵辦，俟後經查獲犯嫌乙○○到案，其雖坦承並供稱毒品來源係向上游毒販綽號「阿忠」之甲○○男子所購得等語，但僅能將其供述與之前對甲○○之通訊監察內容做比對，未能進一步偵查甲○○並將之移送地檢署等情，亦有同前清水分局99年2 月26日中縣清警字第0990023574號函、本院於98年1 月19日核發之98年度聲監字第000053號通訊監察書及本院電話紀錄在卷可憑（見本院卷二第188 至193 頁），顯見於被告二人供出之前，甲○○之販賣毒品犯行，早被員警偵辦中，而非係被告二人供出毒品來源，且亦未因此破獲甲○○至明，揆諸前開規定及說明，本院自無從依修正後毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕被告二人所犯販賣第一級毒品罪部分之刑。

五、復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告等販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本件被告丙○○如犯罪事實欄一（即附表一編號1至5）及被告乙○○如犯罪事實欄二之販賣第一級毒品犯行，雖均無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然被告丙○○販賣毒品對象僅有證人戊○○、己○○、癸○○及庚○○等4 人，販賣之次數雖有5 次，然販賣數量僅5 小包，犯販賣第一級毒品之所得合計僅為4,500 元，而被告乙○○則僅販賣戊○○1 人，販賣次數僅1 次，且販賣第一級毒品所得僅500 元，其等犯罪之情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定就被告丙○○如犯罪事實欄一（即附表一編號1 至5 ）及被告乙○○就犯罪事實欄二之販賣第一級毒品罪部分各為酌量減輕其刑，並依法先加後減。

六、爰審酌被告二人均有施用毒品之紀錄，己身已受毒品危害，竟未能從中記取教訓，深切體認毒品危害身心健康之鉅，竟再為販賣毒品之犯行，無視海洛因足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，惡性非輕，及其等犯罪之動機、方法、手段，販賣毒品之次數、所生危害及犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就被告丙○○部分定其應執行之刑。

七、沒收部分：

㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是其犯罪所得之財物如為現金者，應合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，不得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收。（最高法院97年度臺上697號判決參照）。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院89年度臺上字第1244號、91年度臺上字第2419號、96年度臺上字第2331號、第5551號、95年度臺上字第6051號判決意旨參照）。

㈡查未扣案價值5 、6 千元之不明廠牌行動電話機具1 支、原插入其內使用之扣案0000000000門號SIM卡1枚（即附表二編號1之SIM卡），均係被告丙○○所購買申辦，供其連絡附表一編號1、2、4所示買受人所用之物，而被告丙○○將該0000000000門號SIM卡交予證人侯淑芬保管而為警察查扣等情，業經被告丙○○於本院審理中及侯淑芬於警詢中陳明在卷（見本院卷第231頁背面、警卷第132頁），並有該門號申請人資料表在卷可憑（見本院卷一第77頁），是上開不明廠牌行動電話機具1支應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告如附表一編號1、2、4所示罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收，應追徵其價額；而該扣案0000000000門號SIM卡1枚則應依同條例第19條第1項之規定沒收。又扣案摩托羅拉廠牌行動電話機具1支（即附表二編號2之物），亦係被告丙○○所有，用以連絡附表一編號3、5所示之買受人使用，惟其內所含0000000000門號SIM卡並非被告所有，有該門號申設人資料在卷可稽（本院卷二第251頁），且經被告丙○○供述明確，復無證據證明被告丙○○係向該門號申設人購得該SIM卡，是此門號SIM卡自不得宣告沒收，惟該摩托羅拉廠牌行動電話機具1支既為被告所有，且作為如附表一編號3、5販賣毒品使用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告丙○○如附表一編號3、5所示罪刑項下諭知沒收附表二編號1之摩托羅拉廠牌行動電話1支。再者，扣案之SAMSUNG廠牌行動電話機具1支（本院保管字第1885號，見本院卷第249頁），係被告乙○○所有供作連絡買受人戊○○所用之物，業經被告乙○○陳明在卷（見本院卷二第23 1頁），應依同條例第19條第1項之規定，於被告乙○○所犯罪刑項下諭知沒收；至該行動電話內之0000000000門號SIM卡，係案外人林博正所申設，有該門號申設人資料在卷可稽（見本院卷一第77頁），係他人借予被告乙○○使用，亦經被告乙○○供述明確（見本院卷二第231頁），復無證據證明被告乙○○係向該門號申設人購得或受贈該SIM卡，是此門號SIM卡自不得宣告沒收。

㈢又被告丙○○以附表一編號1 至5 （即犯罪事實欄一之㈠至㈤所示之對價，分別販賣毒品予證人戊○○、己○○、癸○○及庚○○，並向其等收取同額之對價，業如前述，除於98年4月24日與證人己○○甫銀貨兩訖，即為警查獲，並扣得現金1萬5,500元，而得認扣案現金中之500元（即附表二編號3之現金），應依同條例第19條第1項於被告丙○○於附表一編號3所示罪刑項下諭知沒收外，其餘4次販賣之所得總計4千元（計算式：500＋500＋2000＋1000＝4000 ），雖未扣案（按並無證據證明被告丙○○被查扣之剩餘1萬5千元含有此4次之販毒所得），惟然無證據足認已不存在，且為被告丙○○因犯罪所得之財物，應依同條例第19條第1項之規定，應於被告丙○○如附表一編號1、2、4 、5所示各罪刑項下各諭知該次販毒所得應沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告丙○○財產抵償之。另被告乙○○以50 0元之價格販賣毒品予證人戊○○，並向其收取同額之對價，業如前述，此販毒所得金額雖未扣案，惟亦然無證據足認已不存在，且為被告乙○○因犯罪所得之財物，應依同條例第19條第1項之規定，於被告何智浩所犯罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。

㈢再扣案分裝袋一批，計有39個，業經本院當庭勘驗無訛（見本院卷第229 頁），為被告丙○○所有，且係預備供本件各次販賣毒品所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，應於被告丙○○如附表一所示各罪刑項下宣告沒收。又被告丙○○為警查獲經採集其尿液送驗結果，確含有嗎啡陽性反應，有臺中縣警察局清水分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表及中山醫學大學附設醫院藥物檢測中心尿液檢驗報告在卷可憑（見偵查卷一第155 、156 頁），參以於98年4 月24 日 在被告丙○○上址住處查扣之海洛因毒品（詳附表三編號1 ）與當日證人己○○甫向被告丙○○購得之500 元海洛因毒品（詳附表三編號2 ）之重量不同，有附表三所示之鑑驗報告可憑，足見被告丙○○辯稱被查扣之附表三所示海洛因毒品係供自己施用之物，應可採信，是此海洛因毒品與本案販賣海洛因犯行無涉，爰不於本案諭知沒收銷燬。另自證人己○○身上所起出之第一級毒品海洛因1 包（詳附表三編號2 ），已因被告丙○○販賣而交付給己○○，不在被告丙○○持有中，且係證人己○○涉嫌施用毒品犯行之扣案物，並於被告己○○所犯施用毒品案件中諭知銷燬在案，有搜索扣押筆錄及本院98年度訴字第2368號判決附卷可佐（見偵查卷一第79至81頁、第252 頁），故不於本案中諭知沒收銷燬。而被告丙○○所有之現金1 萬5,500 元，除其中500 元為販賣毒品予證人己○○之所得，應予沒收，業如前述外，剩餘1 萬5 千元部分（即附表三編號3 ），不能證明為被告丙○○其餘各次之犯罪所得，自無從宣告沒收。末查，扣案被告丙○○所有之附表三所示之注射針筒11支及在被告乙○○上址住處查扣之楊永彰威寶旺卡申請本1 本、0000000000門號及亞太、威寶電信申請書與收據共3 紙、與侯淑芬處扣得之行動電話機具1 支（不含其內0000000000門號SIM 卡），均非被告丙○○、何智浩本案販賣毒品所用之物且與本案無直接必要關連；至000000 0000 號及00000000000 號SIM卡各1 枚，並無證據證明係被告丙○○、乙○○向該門號申設人所購得，已如前述，自不得視為被告所有，爰不為沒收之宣告，併此敘明。

丙、無罪部分：

壹、公訴意旨略以：被告丙○○於98年4 月10日上午，以其使用0000000000號行動電話與證人戊○○使用之0000000000號電話連絡，並以500 元之代價，販賣第一級毒品海洛因予戊○○，於同日，由丙○○親自前往臺中縣潭子鄉○○路附近，交付毒品予戊○○（按公訴人雖於本院最後審理期日當庭將此部分犯罪時間之98年4 月10日更正為98年4 月7 日晚間6時55分許，然依公訴人於偵查並未對被告98年4 月7 日之販賣毒品罪嫌訊問證人戊○○及被告丙○○，而係對98年4 月10 日 之交易行為訊問之，且公訴人及指定辯護人亦均係針對此犯行詰問證人戊○○，況被告丙○○於98年4 月7 日這次係使用0000000000號行動電話與戊○○前述室內電話聯繫，可見公訴人確係對被告丙○○98年4 月10日上午之販賣毒品海洛因犯行提起公訴，並無誤認情形，公訴人認係時間誤載而予更正，恐係誤會，附此敘明）；而被告乙○○於98年2 月11日前約1 星期內，以1000元代價，販賣第一級毒品海洛因予丁○○，且於同日，由乙○○親自在其位於臺中縣潭子鄉○○路○ 段287 巷9 弄10號住處附近，交付毒品予丁○○並收取價金。因認被告丙○○、乙○○此部分所為各係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項丶第301 條第1 項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決。又依最高法院96年度臺上字第1029號判決要旨：「施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之」，可見法院尚不得在無直接關聯性之補強證據情形下，即單憑購買毒品施用者之單一指訴，遽論被告販賣毒品之罪責。

參、公訴人認被告丙○○及乙○○另涉上開犯行，係以證人戊○○於偵查中證述曾於98年4月10日向被告丙○○購買500元之海洛因毒品及證人丁○○於偵查中證述曾於上開時地向被告乙○○購買500元之海洛因毒品等語為其主要論據。訊據被告丙○○、乙○○均堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，被告乙○○辯稱：伊沒有販賣海洛因給丁○○，雖然林銘煌時常去找伊，但已不記得98年4月10日那天有無與戊○○見面等語；被告乙○○則辯稱：伊於98年2月初與丁○○各出1千元向綽號「阿文」的男子購買海洛因，是由伊出面購買，買到之後再平分等語。經查：

一、證人戊○○固於偵查中具結證稱：伊最近一次於98年4 月10日，在臺中縣潭子鄉的朋友家中，以將海洛因摻入針筒注射之方式施用，這次施用的海洛因毒品是於98年4 月10日上午，以0000000000號電話與丙○○的0000000000號電話連絡後，向丙○○購買500 元云云（見偵查卷一第132 頁），然於本院審理中先證稱：伊有打電話給丙○○，因97年4 月10日這次時間較接近才記得等語（見本院卷二第162 頁），嗣經本院提示其以上述住家電話與被告丙○○持用之0000000000號電話於98年4 月7 日晚間6 時55分許之通訊監察譯文則改稱：此通電話內容，是伊問丙○○可不可以去他那裡，叫他幫我拿海洛因，當天伊與丙○○見面後，伊拿500 元給他，丙○○叫伊在那邊等一下，隔約半個多小時丙○○回來，就拿海洛因給伊，見面地點是潭子鄉靠丙○○住處的路邊云云（見本院卷二第164 頁背面），是證人戊○○於98年4 月10日上午某時，有無以其上述住家電話與被告丙○○所有之0000000000號電話聯絡購買海洛因毒品，已非無疑。再參以上開0000000000號電話於98年4 月10日當天均無與000000000000號電話通話之紀錄，此有上開0986電話雙向通聯紀錄在卷可稽（見本院卷一第173 頁背面），足見證人戊○○前開證詞，應係記億混淆而證述錯誤，要難採信。是被告丙○○此部分犯行，既無證據證明，即難為其有罪之認定。

二、又證人丁○○於98年2 月11日警詢中證稱：伊自98年1 月中旬起至98年2 月初止，共向乙○○購買6 次海洛因毒品，每次購買金額均為1 千元，地點都在臺中縣潭子鄉○○路3 段65號7 樓他家處購買，伊都是以公共電話撥打乙○○持用手機號碼0000000000號電話連絡云云（見偵查卷一第139 至140 頁）；後於偵查中經具結仍為相同之證述（見偵查卷一第144 頁），嗣於本院審理具結證稱：伊沒有向乙○○買過海洛因，伊於偵查中是作偽證等語（見本院卷二第169 頁），顯見證人丁○○前後證詞明顯不一，是否真實，已非無疑。復且，公訴人所指被告乙○○涉犯上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，除證人丁○○之前開證詞外，並無相關監聽譯文或其他積極證據足以補強證人丁○○所言之真實性。尚難僅憑證人丁○○前後不一之瑕疵證詞，為認定被告乙○○有此部分販賣海洛因罪嫌之佐證，是應認就此部分販賣海洛因罪嫌，舉證尚有不足，尚難認定被告乙○○有為此部分販賣海洛因之犯行。

三、綜上所述，證人戊○○、丁○○之上述證詞均不足以證明被告有公訴人此部分所指之犯行。此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足以補強上開2 位證人此部分之證述，依罪疑惟最有利於被告認定之原則，應認公訴意旨關於被告二人此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行，均屬不能證明被告犯罪，自應就此部分另為被告無罪之諭知。

四、至證人戊○○、己○○、癸○○、庚○○於審判中及證人丁○○於偵查中分別經審判長及檢察官告以證人具結之義務及偽證罪之處罰，並命其朗讀結文後具結，又在詰問前告知如因恐自己陳述有使自己或親屬有遭受刑事訴追之危險者，得拒絕證言後，竟仍為上開不實之證述（即證人戊○○證稱被告丙○○、乙○○未曾販售海洛因毒品，證人己○○、癸○○、庚○○等3 人證稱被告丙○○未販賣其等海洛因毒品，證人丁○○於偵查中證稱有向乙○○購買海洛因之事實），則其等該行為涉犯刑法第168 之偽證罪嫌，宜由檢察官另案偵查起訴，併予指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，（修正前）毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官辛○○到庭執行職務。

附表一：被告丙○○販賣第一級毒品部分┌─┬───┬────┬──────────────┬──────────────────┐│編│行為人│販賣對象│ 販賣時間、方式及所得 │ 所犯罪名、應處之刑及從刑 ││號│ │ │ │ │├─┼───┼────┼──────────────┼──────────────────┤│1 │丙○○│戊○○ │詳犯罪事實欄一之㈠、所得新臺│丙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒││ │ │ │幣伍佰元 │刑拾陸年捌月；未扣案之販毒所得新臺幣││ │ │ │ │伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，││ │ │ │ │以其財產抵償之；未扣案之不明廠牌行動││ │ │ │ │電話機具壹支沒收之，如全部或一部不能││ │ │ │ │沒收時，應追徵其價額；扣案附表二編號││ │ │ │ │1、4所示之物，均沒收。 │├─┼───┼────┼──────────────┼──────────────────┤│2 │丙○○│戊○○ │詳犯罪事實欄一之㈡、所得新臺│丙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒││ │ │ │幣伍佰元 │刑拾陸年捌月；未扣案之販毒所得新臺幣││ │ │ │ │伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時 ││ │ │ │ │，以其財產抵償之；未扣案之不明廠牌行││ │ │ │ │動電話（含0000000000門號SIM卡）壹支 ││ │ │ │ │沒收之，如全部或一部不能沒收時，應追││ │ │ │ │徵其價額；扣案附表二編號1 、4 所示之││ │ │ │ │物，均沒收。 │├─┼───┼────┼──────────────┼──────────────────┤│3 │丙○○│戊○○ │詳犯罪事實欄一之㈢、所得新臺│丙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒││ │ │ │幣伍佰元 │刑拾陸年捌月；扣案附表二編號2 、3 、││ │ │ │ │4 所示之物，均沒收。 │├─┼───┼────┼──────────────┼──────────────────┤│4 │丙○○│癸○○ │詳犯罪事實欄一之㈣、所得新臺│丙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒││ │ │ │幣貳仟元 │刑拾柒年陸月；未扣案之販毒所得新臺幣││ │ │ │ │貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，││ │ │ │ │以其財產抵償之；未扣案之不明廠牌行動││ │ │ │ │電話機具壹支沒收之，如全部或一部不能││ │ │ │ │沒收時，應追徵其價額；扣案附表二編號││ │ │ │ │1、4所示之物，均沒收。 │├─┼───┼────┼──────────────┼──────────────────┤│5 │丙○○│庚○○ │詳犯罪事實欄一之㈤、所得新臺│丙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒││ │ │ │幣壹仟元 │刑拾柒年；未扣案之販毒所得新臺幣壹仟││ │ │ │ │元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以││ │ │ │ │其財產抵償之；扣案附表二編號2 、4 所││ │ │ │ │示之物，均沒收。 │└─┴───┴────┴──────────────┴──────────────────┘附 表二：（應沒收之扣案物--被告丙○○部分 ）┌──┬────────────────────────┐│編號│ 品名及數量 │├──┼────────────────────────┤│ 1 │0000000000門號SIM 卡壹枚（自保管人侯淑芬處查扣）│├──┼────────────────────────┤│ 2 │摩托羅拉行動電話機具壹支（不含門號SIM卡） │├──┼────────────────────────┤│ 3 │現金新臺幣伍百元 │├──┼────────────────────────┤│ 4 │分裝袋壹批（計有參拾玖個） │└──┴────────────────────────┘