臺灣臺中地方法院99年度訴字第3279號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　99年度訴字第3279號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

陳俊呈

被告

卓進益

被告

江健源

上一人選任辯護人

熊賢祺律師

　　　　　　王慧凱律師

上列被告等因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第17361 號、第17362 號、第17363 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳俊呈前於民國96年間因竊盜案件，經臺灣高等法院臺中分院以96年度上易字第1105號判決判處有期徒刑4 月、4 月，應執行有期徒刑7 月，緩刑4 年確定；另於96年間因竊盜案件，經本院以96年度易字第4853號判決判處有期徒刑9 月確定，並經撤銷前開緩刑之宣告，另經本院以97年度聲字第698 號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年3 月確定，於96年11月30日入監執行，於97年9 月24日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，於97年10月8 日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢。江健源前於96年間因竊盜案件，經臺灣高等法院臺中分院及本院分別以96年度上易字第1231號、96年度易字第1862號、96年度易字第3078號判決判處有期徒刑4 月、4月、2 月確定，嗣經臺灣高等法院臺中分院以96年度聲減字第6305號裁定減刑及定執行刑為有期徒刑5 月確定；另於96年間因竊盜案件，經臺灣高等法院臺中分院以96年度上易字第1105號判決判處有期徒刑4 月、4 月，應執行有期徒刑7月確定，再經臺灣高等法院臺中分院以97年度聲字第1101號裁定定應執行刑為有期徒刑11月確定，於96年9 月27日入監執行，於97年7 月23日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，於97年8 月24日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢。詎陳俊呈、江建源均不知悔改，其二人與卓進益均明知ＭＤＡ（3,4-亞甲基雙氧安非他命，俗稱搖頭丸，下稱ＭＤＡ）係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，且ＭＤＡ成分係安非他命類，為主管機關即行政院衛生署公告禁止使用之毒害藥品，屬藥事法規定之禁藥，不得非法持有及轉讓，亦明知Ｋ他命（Ｋetamine ，俗稱愷他命，下稱Ｋ他命）係屬同條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品（起訴書誤載為偽藥），不得非法轉讓，竟於99年7 月17日，共同合資新臺幣（下同）15,000元（每人出資5, 000元），在新竹市之「月亮PUB 」外，向真實姓名年籍均不詳之成年男子購買含ＭＤＡ禁藥成分之紅色錠劑6 顆及第三級毒品Ｋ他命3 小包後，共同基於轉讓屬於禁藥之第二級毒品ＭＤＡ及非屬禁藥之第三級毒品Ｋ他命之犯意聯絡，於同年月24日凌晨2 時許，在臺中市○區○○路2 段3 號之「優勝美地汽車旅館」308 室內，同時轉讓禁藥ＭＤＡ半顆（重量不明，惟無證據證明已逾10公克）及少許第三級毒品Ｋ他命予陳俊呈之女友王細玟施用（所涉施用毒品犯行另經檢察官於其觀察勒戒執行完畢後為不起訴處分確定在案），轉讓禁藥ＭＤＡ1 顆（重量不明，惟無證據證明已逾10公克）及少許第三級毒品Ｋ他命予卓進益之女友陳憬惠施用（所涉施用毒品犯行另經檢察官於其觀察勒戒執行完畢後為不起訴處分確定在案）。嗣經警持本院核發之搜索票，至上開汽車旅館308 室執行搜索而當場查獲，並扣得含禁藥ＭＤＡ成分之紅色錠劑1 顆（驗前淨重0.2719公克，驗餘剩0.5 顆淨重0.1827公克）及第三級毒品Ｋ他命3 小包（驗餘淨重分別為0.7821公克、4.4390公克、2.1897公克，合計淨重7.4108 公克）。

二、案經臺中市警察局（現已改制為臺中市政府警察局）第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面（證據能力之說明）

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外陳述為證據方法之證據能力，被告3 人及被告江健源之選任辯護人於本院準備程序時表示無意見，同意均有證據能力（見本院卷第67頁背面），且檢察官、被告3 人及被告江健源之選任辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第160 至162 頁背面），且本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認均具有證據能力。

二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，被告及檢察官均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。

貳、實體方面

一、訊據被告江健源固坦承有於上開時、地同時轉讓禁藥ＭＤＡ及第三級毒品Ｋ他命予王細玟及陳憬惠之事實，惟否認轉讓之禁藥ＭＤＡ及第三級毒品Ｋ他命係合資購買，辯稱：毒品是伊一個人獨資購買的，之前沒有說出實情是因為想說會沒有事情，不知道還會有轉讓的問題，當時怕女生會有事情，所以要男生擔起來，才在警局跟被告陳俊呈、卓進益說要一起擔起來云云；而訊據被告陳俊呈、卓進益均矢口否認有何轉讓禁藥ＭＤＡ及第三級毒品Ｋ他命之犯行，被告陳俊呈辯稱：毒品是被告江健源拿出來的，是被告江健源說要到優勝美地汽車旅館開轟趴，是被告江健源把毒品拿出來轉讓給我們的，在警偵訊說是合資購買，是因為警詢時被告江健源筆錄做到一半，跑來跟我們商量，說他一人擔不起來，要說是我們三人合資購買，被告江健源是當著警察的面跟我們說的，警察沒有要我們3 人一起擔，伊認為合資購買一起施用沒有問題，後來才知道還有轉讓的問題云云；被告卓進益辯稱：伊和被告陳俊呈會一起擔，是因為被告江健源在警察局跟我們說要一起擔起來，當時沒有想那麼多，被告江健源有跟我們說一起購買多少、購買地點，伊知道買毒品免費請人家施用構成轉讓，但以為可以易科罰金，被告江健源也有說要幫忙繳易科罰金的錢，所以伊才擔下來的，後來檢察官說不能夠易科罰金，伊才沒有認罪，所以才將實情說出云云。惟查：

㈠上開犯罪事實，業據被告陳俊呈、卓進益、江健源於警詢時均供承：警方現場查獲之二級毒品毒品搖頭丸及三級毒品K他命是3 人一起合資購買的，是99年7 月17日在新竹市月亮PUB 外面向不知道姓名、綽號之人購買的，每人出5,000 元，3 個人一起去購買6 顆二級毒品搖頭丸及3 小包三級毒品K 他命，共花費15,000元，我們是相約一起去轟趴，開始時只有我們3人吸食二級毒品搖頭丸及三級毒品K 他命，王細玟及陳憬惠看到我們在吸食二級毒品搖頭丸及三級毒品K 他命就要試吃看看，所以就一起吸食二級毒品搖頭丸及三級毒品K 命等語綦詳（見警卷㈠第17至19頁、第29至31頁、第47至49頁）；其三人復於偵查中亦均供稱：扣案的搖頭丸1 顆及K 他命3 小包是我們的，是我們3 人共同出資購買的，是在上星期六我們3 人一起去新竹的一家月亮Pub 買的，我們各出5 千元，搖頭丸買了6 顆、K 他命買了3 包，不知道販賣者的年籍及聯絡方式，因為他們站在Pub 外面，當天要一起去優勝美地聚會，將所購買的搖頭丸及K 他命放在桌上，王細玟、陳憬惠要拿就讓他們拿，是免費讓他們施用，沒有跟他們拿錢等語明確（見99年度偵字第17361 號卷第10、11頁），互核被告陳俊呈、卓進益、江健源3 人於警詢、偵查中所述均相一致，且核與證人王細玟於警詢、偵查中證稱：查獲當日伊有吞食半顆搖頭丸，也有吸食K 他命，搖頭丸是直接吞食，K 他命是磨成細粉直接用鼻子吸食，K 他命是放在轟趴現場308 套房的桌上，伊就自己拿起來食用，搖頭丸是伊男朋友陳俊呈分半顆拿給伊的，扣案的搖頭丸、K 他命不知道是誰的，是看桌上有就拿來施用，應該是江健源、卓進益、陳俊呈他們3 人所有等語（見警卷㈠第24頁、99年度偵字第17361 號卷第19頁），及證人陳憬惠於警詢、偵查中證稱：查獲當日伊有吞食1 顆搖頭丸，搖頭丸是直接吞食，搖頭丸是放在轟趴現場308 套房的桌上，伊就自己拿起來食用，伊只看到桌上有K 他命散在盤子內，桌上還有1 顆搖頭丸，扣案的搖頭丸、K 他命不知道是誰的，是看桌上有就拿來施用，應該是江健源、卓進益、陳俊呈他們3 人所有等語（見警卷㈠第35、36頁、99年度偵字第17361 號卷第19頁）相符，雖被告陳俊呈、卓進益、江健源3 人於本院審理時翻異前詞，並以上開情詞置辯，然證人即查獲並製作筆錄之警員林冠言於本院審理時證稱：製作被告3 人筆錄的順序是江健源、陳俊呈、卓進益，在江健源筆錄做完前，並沒有跟江健源說要他們3 人一起擔，也沒有跟江健源說如果他們擔下來的話，他們女友可以不用處理，後來王細玟、陳憬惠、涂依潔也都有移送，在製作涂依潔筆錄時，涂依潔有說毒品是江健源的，沒有說是他們3 個人的，所以如果江健源說扣案毒品是他的，也會照記，伊沒有必要刻意去記是他們3 人合資購買，而且查獲1 個人單獨轉讓毒品與3 個人共同轉讓毒品的分數沒有差別，就是1 件轉讓毒品的案件，不會因為人數而有差別，在製作江健源筆錄之前，並沒有要江健源說扣案的毒品是他們3 人合資購買的，因為前面製作筆錄的女生已經說是江健源的，就沒有必要再要他們3 人去商量說是共同合資購買的等語（見本院卷第96頁背面至第97頁背面），是依證人林冠言上開所述，倘若轉讓之禁藥ＭＤＡ及第三級毒品Ｋ他命確係被告江健源獨資所購買，而被告江健源於警詢、偵查中亦未否認該毒品確係其所提供，衡情被告陳俊呈、卓進益自無於警詢、偵查中再供承為其3 人合資購買之理，被告陳俊呈、卓進益此舉並未分擔被告江健源轉讓毒品之罪責，且被告卓進益上開辯稱：被告江健源說要幫忙繳易科罰金的錢，所以伊才擔下來的等語，被告江健源於本院審理時亦否認稱：伊沒有跟被告卓進益、陳俊呈說要幫他們出易科罰金的錢等語（見本院卷第164 頁），是被告3 人於本院審理時所辯是否可信，即非無疑。另證人陳憬惠於本院審理時證稱：偵查中檢察官問扣案的搖頭丸、Ｋ他命是誰的，伊說是他們3 人所有是用猜的，因為伊男朋友帶伊去，伊就想說應該是他們的等語（見本院卷第95頁背面），證人王細玟於本院審理時證稱：伊不知道毒品是誰的，在偵查中伊不知道為何會說應該是被告3 人的，伊真的不知道毒品是何人的，事情過那麼久了，伊也忘記了，伊在偵查中沒有亂說，也沒有故意要誣陷被告3 人等語（見本院卷第158 頁背面），證人陳憬惠、王細玟上開於本院審理時所述，核與其等於警詢、偵查中所述不符，顯係臨訟迴護被告之詞，自不足採信。

㈡又證人王細玟、陳憬惠為警查獲時所採集之尿液經送請中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗結果，均呈ＭＤＡ及Ｋ他命陽性反應，有該中心99年9 月3 日出具之尿液檢驗報告2 紙及臺中市警察局第一分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表1 紙附卷可稽（見99年度偵字第17361 號卷第32、34、35頁）、復有職務報告1 份、本院100 年度聲搜字第2651號搜索票2 紙、臺中市警察局第一分局大誠分駐所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、查獲毒品及現場照片9 張在卷可稽（見警卷㈠第4 至6 、8 至12、60至63頁），並有扣案疑似搖頭丸之紅色錠劑1 顆及疑似Ｋ他命之白色結晶3 小包可佐，而扣案疑似搖頭丸之紅色錠劑1 顆及疑似Ｋ他命之白色結晶3 小包，經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，確分別檢出第二級毒品ＭＤＡ成分（檢出3,4-亞甲基雙氧安非他命，驗前淨重0.2719公克，驗餘剩0.5 顆淨重0.1827公克）及第三級毒品Ｋ他命成分（驗餘淨重分別為0.7821公克、4.4390公克、2.1897公克，合計淨重7.4108公克），有該院99年8 月5 日草療鑑字第0990700244號鑑定書1 紙在卷可憑（見99年度偵字第17363 號卷第39頁）。

㈢綜上所述，被告3 人於上開於本院審理時翻異前詞所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告3 人共同轉讓禁藥ＭＤＡ及第三級毒品Ｋ他命之犯行，均洵堪認定，應依法論科。

二、查ＭＤＡ（即3,4-亞甲基雙氧安非他命）及愷他命（即Ｋetamine ）分為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款及第3款所列之第二、三級毒品，而含有第二級毒品ＭＤＡ成分者，均屬安非他命類藥品，為藥事法第22條第1 項第1 款所規定之禁藥，不得非法持有及轉讓。按行為人明知為禁藥即ＭＤＡ而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第8 條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金；而93年4 月21日修正後藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，本件所轉讓之第二級毒品ＭＤＡ，並無證據證明已達行政院93年1 月7 日院臺法字第0930080551號令頒轉讓持有毒品加重其持有之數量標準第2 條關於第2 級毒品淨重10公克以上之規定，被告3 人轉讓第2 級毒品ＭＤＡ之情節（亦即其轉讓之數量），並無應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至二分之一之情形，則藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，本件被告3 人轉讓ＭＤＡ部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院97年度台上字第3490號、97年度台非字第397 號等判決意旨參照）。查本件被告陳俊呈、卓進益、江健源共同基於轉讓之犯意，同時無償讓與含有第二級毒品ＭＤＡ禁藥之錠劑及第三級毒品Ｋ他命予證人王細玟、陳憬惠施用，核其3 人所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪。被告3 人轉讓予證人王細玟、陳憬惠施用之Ｋ他命固為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所管制之第三級毒品，復係管制藥品管理條例第3 條所稱之第3 級管制藥品，然因本案並無證據證明該Ｋ他命係未經核准擅自製造之偽藥或擅自輸入之禁藥，基於罪疑唯輕之原則，應認被告3 人上揭轉讓之Ｋ他命僅屬管制藥品（意指經申請主管機關核可，始得使用之藥品），尚非屬藥事法所規定之偽藥或禁藥，檢察官認此部分尚構成轉讓偽藥罪，尚有未洽，附此敘明。被告3 人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告3 人轉讓前持有屬於禁藥之第二級毒品ＭＤＡ之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪（至於持有第三級毒品未達純質淨重20公克者，依毒品危害防制條例第11條第5 項規定不罰）。又被告陳俊呈前於96年間因竊盜案件，經臺灣高等法院臺中分院以96年度上易字第1105號判決判處有期徒刑4 月、4 月，應執行有期徒刑7 月，緩刑4 年確定；另於96年間因竊盜案件，經本院以96年度易字第4853號判決判處有期徒刑9 月確定，並經撤銷前開緩刑之宣告，另經本院以97年度聲字第69 8號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年3 月確定，於96年11月30日入監執行，於97年9 月24日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，於97年10月8 日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢；而被告江健源前於96年間因竊盜案件，經臺灣高等法院臺中分院及本院分別以96年度上易字第1231號、96年度易字第1862號、96年度易字第3078號判決判處有期徒刑4 月、4 月、2 月確定，嗣經臺灣高等法院臺中分院以96年度聲減字第6305號裁定減刑及定執行刑為有期徒刑5 月確定；另於96年間因竊盜案件，經臺灣高等法院臺中分院以96年度上易字第1105號判決判處有期徒刑4 月、4月，應執行有期徒刑7 月確定，再經臺灣高等法院臺中分院以97年度聲字第1101號裁定定應執行刑為有期徒刑11月確定，於96年9 月27日入監執行，於97年7 月23日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，於97年8 月24日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢乙節，有被告陳俊呈、江健源2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可憑，其2 人於徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之上開2罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。被告3 人以單一轉讓行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之轉讓禁藥罪處斷。爰審酌被告3 人明知ＭＤＡ、Ｋ他命係屬戕害人身心之毒品，竟轉讓與他人施用，擴大毒害，無視上開毒品足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，惡性非輕，惟考量被告3 人年紀尚輕，偶然失慮犯下本案，雖所為助長毒品之流動，然非大量、多次為之，又查無因此獲得任何不法之利益，犯罪情節尚非嚴重等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。扣案含有禁藥ＭＤＡ成分之紅色錠劑半顆（驗餘淨重0.1827公克）及第三級毒品Ｋ他命3 小包（驗餘淨重合計7.4108公克），均係違禁物，均應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收，檢察官認應依毒品危害防制條例第18條第1 項宣告沒收銷燬之，尚有未洽，併此敘明；至取樣鑑驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第8 條第3 項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第55條、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官王全中到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑之法條：藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。