臺灣臺中地方法院103年度建字第29號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　 103年度建字第29號

原告

方建營造有限公司

法定代理人

葉招集

訴訟代理人

羅庭章律師

複代理人

鄧涵文

被告

日興營造有限公司

法定代理人

戴興新

訴訟代理人

高進棖律師

複代理人

劉錦勳律師

上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國103年11月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、兩造主張、抗辯：

一、原告主張

（一）被告承攬訴外人（即定作人）高雄市政府美濃區公所之美濃鎮美濃溪東河橋及自強橋改建工程（下稱系爭工程），其中部分工程由被告轉予原告承攬，雙方並於民國（下同）100年6月10日簽定工程契約書（下稱系爭契約書），合先敘明。

（二）承上，雙方約定之付款方式於系爭契約書第11條定有明文，依第1點明定被告應於「施預力計畫書送審資料經甲方（即本件被告）業主核備後付款20％，於進項發票齊全後，請款日當日月底日匯至乙方（即本件原告）指定帳戶內」；第2點約定「灌漿拆模完成付款50％，次月5日前請款，進項發票齊全後，50％請款日當月月底日匯款，另50％請款日當月月底日之後30天支票」。惟原告依前開約定分別於100年7月14日請款20％，及100年10月24日、100年10月27日依完成進度請款50％，被告依約本應於100年9月底及100年12月底給付，然被告卻有給付遲延情事（20％部份於100年10月4日付款；50％部份於101年2月15日付款）。詎料，被告對原告自100年12月26日起至101年1月20日止之工程款，累計有新台幣（下同）81萬3750元遲不付款，原告除已依約提出請款申請外；另又於101年4月19日發函催告被告給付，並依民法第264條之規定行使同時履行抗辯權（101年4月19日澄字第4號律師函），惟被告仍置之不理，原告爰依民法第490條之規定及系爭契約之法律關係，依法起訴。並聲明：被告應給付原告81萬3750元，及自本起訴狀繕本送達之翌日（即103年2月26日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。且陳明：原告願供擔保，請准予宣告假執行。

（三）對於被告抗辯之陳述略以：

１、原告已完成之工項為：系爭工程契約項次1.東河橋預力樑灌漿拆模完成8支，及項次2.自強橋預力樑灌漿拆模完成5支，均業經被告驗收完成。

２、原告完成之工作部分占總工程之比例以80%計算應屬適當，理由分述如下：

①依系爭契約書第11條付款方式第3、4點約定，施預力完成以及吊樑安裝完成均為付款10％；而原告亦僅剩此二部分尚未完成施作，故原告已完成工程之比例應以80％計算，始符契約約定之本旨。

②除上述理由之外，由被告提出之另行發包之工程契約書（參原證七101年5月9日工程契約書〈契約編號：0000-000〉），由該契約工程項目項次2.1預力樑穿成及施預力灌漿工資，數量13支，且就單價之約定僅1萬元可知，被告未完成之施預力和吊樑安裝之工作比例，僅屬工程末端收尾部分，所占比例不高。如以另行發包之部分扣除項次1部分〈即不爭執事項(六)所列自強橋變更設計5支部分〉，為原告依系爭契約尚未完成之部分，總計亦僅為71萬6600元（0000000-0000000＝716600），此部分占系爭工程契約總工程款348萬9360元之比例約為20.54％（716600÷0000000＝0.20536）；換言之，未完成之部分為20.54％，已完成之部分比例即為79.46％。準此以言，原告所主張之80％誠屬公平妥適之計算依據。

③原告已完成工作且得依約請求被告給付工程款之部分計有：東河橋預力樑灌漿拆模完成，數量8支，工程款120萬元；自強橋預力樑灌漿拆模完成，數量5支，工程款95萬元，兩者合計總工程款215萬元，加計5％營業稅10萬7500元，共計225萬7500元（計算式：120萬＋95萬＋10萬7500＝225萬7500）。如依上述，原告已完成工程之比例以80％計算，則原告得請求之部分應為總工程款之八成計有180萬6000元（計算式：225萬7500元×80％＝180萬6000元），扣除兩造不爭執已給付之部分101萬2872元，原告尚得請求被告給付79萬3128元（計算式：180萬6000元-101萬2872元＝79萬3128元）。

３、系爭工程須由被告提供場地給原告製作工作物，惟被告於100年7月12日始整理好場地通知原告進場，然而，該場地因當時一直下雨，場地泥濘不堪使用，否則何需再度另覓場地直至100年10月間始進場施作；原告於100年10月份請款時，被告於當時並未主張遲延之問題，且仍如數給付，由此顯見被告主張原告有遲延情事之答辯，不足憑採。復參被告所提出之證物十七即高雄市土木技師公會鑑定報告書第1頁，於三、鑑定要旨第一段尾句即明載「本工程預定於民國101年10月底竣工工」，由此可知，被告於其所製作之定型化契約所約定之完工期限，乃刻意埋伏之陷阱，於尚有其他工項配合施工且鋼筋、混凝土均係由被告提供之情形下，系爭契約所約定之完工期限除與客觀情事相衡之下顯失公平之外，鑑於被告拒絕依約付款且可歸責於被告變更設計等債務不履行在先，原告合法行使同時履行抗辯權，自無遲延責任可言。

４、原告依民法第264條第1項本文之規定，應有行使同時履行抗辯之權利：

①原告依約請求給付工程款，因被告遲不給付，原告乃依法行使同時履行抗辯權利。關於被告主張原告完成之工作物有瑕疵，原告除否認外，其瑕疵之有無應由被告善盡舉證之責外，依前開法條及判例意旨，縱使工作物存有瑕疵，被告仍應負先給付報酬之義務，是以，被告所主張抵銷之答辯理由，顯然於法無據。

②況系爭契約尚有保留款10％以及總價2％保固保證金作為定作人之擔保，亦在在顯示被告空言主張原告施工逾期257天，應依系爭契約第7條罰款179萬3531元，並以此主張抵銷原告請求之工程款，實無理由且有違誠實信用原則，不足憑採。

５、另有關被告是否於101年5月9日有為終止系爭契約之意思表示？原告否認之，惟系爭契約業經被告終止部分，原告則不爭執。

６、至於被告抗辯因原告債務不履行致受有42萬0089元之損害（即因將原告未完成之工項分別發包增加之費用33萬5755元；遭高雄市政府因原告施作之預力樑有蜂窩及冷縫情形扣3點，遭扣款每點4000元，合計1萬2000元之罰款；委託高雄市土木技師公會之鑑定費6萬元；原告遲延257天，至被告受有相當於租金之損害4萬2247元等），應自本件工程款中抵銷扣除，亦無理由：

①查原告未完成工作乃合法行使同時履行抗辯權，本件係被告債務不履行在先，是以，此部分增加之費用即非可歸責於原告，被告之主張無理由。

②上揭遭罰款事實部分，原告不爭執，惟此缺失亦非可歸責於原告之事由。依被告委託高雄市土木技師公會之鑑定報告書第三、鑑定要旨乃就高雄市政府工程施工查核小組查核結果，查核缺失之第14點「自強橋和東河橋的部分預力I型樑混凝土有蜂窩及冷縫情形」及第15點「自強橋和東河橋的預力I型樑混凝土養護不足，表面有收縮裂縫」，被告為釐清該等缺失是否影響大樑安全，故申請安全鑑定而非瑕疵鑑定；準此，依鑑定結果2.「高雄市政府工程記載之混凝土蜂窩、冷縫及表面收縮裂縫等查核缺失，均屬表層混凝土澆置或養護瑕疵，且係位於鋼筋保護層範圍，研判並不影響結構安全，承包商業以同強度之水泥砂漿修補改正，其改正處經施拉預力後，並無剝落或裂隙產生，僅於樑頂處呈現張力裂隙現象，經比對設計結構計算書容許梁項產生張力，該等張力裂隙尚屬設計容許正常情形」所言，蜂窩、冷縫、收縮裂縫等缺失乃「均屬表層混凝土澆置或養護瑕疵」；而依系爭契約第四點約定「以上施作之預力樑場地、鋼筋、混凝土、封樑頭水泥由甲方（即本件被告）提供」。準此以言，該缺失既導因於表層混凝土澆置或養護瑕疵，則被告既為混凝土之提供者，何以得要求原告就此缺失負責？況且，該鑑定報告之目的乃就被告單方之需求申請鑑定單位就現況所作之安全鑑定，豈可單憑被告之指摘即要求原告負擔此部分之費用。更何況該缺失均指向被告所提供之混凝土澆置或養護瑕疵，本件原告既不負責提供混凝土，又如何因混凝土之缺失負損害賠償之責，職故，被告此部份之主張亦無理由。

③此外，關於原告並無遲延之問題，已如前述，故被告此部份之主張，自亦無理由甚明。

二、被告則抗辯：

（一）關於系爭工程，原告已於100年12月26日完成東和橋預力樑灌漿拆模4支及自強橋預力樑灌漿拆模2支；於101年1月20日完成自強橋預力樑灌漿拆模3支。而被告於100年10月4日已給付業主審核後之付款20％即69萬7872元；於101年2月15日給付東和橋完成4支灌漿拆模之付款50％含稅後為31萬5000元，合計101萬2872元，被告不爭執。

（二）原告依系爭契約約定應完成預力樑工項（鋼筋及混凝土由被告提供），參照原告提送之「預力樑施工計畫書」之細項及系爭工程業主高雄縣美濃鎮公所總表及詳細價目表，臚列各細項之單價：

１、原告已完成者：

①預力樑大樑底模安裝：東和橋8支計9萬元，自強橋5支計15萬4200元。

②鋼模製作及拆裝：東和橋8支計49萬3200元，自強橋5支計77萬0400元。

③ψ7.5㎝白鐵皮套管：東和橋8支計4萬3175元，自強橋5支計8萬1180元。

④預力大樑用12-12.7㎜ψ錨錐及安裝：東和橋8支計12萬8000元，自強橋5支計20萬元。

⑤以上合計：東和橋8支部分為75萬4375元

２、原告尚未施作者：

①12.7㎜高拉力鋼鉸線安裝及施預力：東和橋39萬8100元，自強橋73萬8250元。

②ψ7.5㎝白鐵皮套管清洗及灌漿：東和橋11萬1020元，自強橋20萬8320元。

③預力大樑吊放：東和橋16萬元，自強橋24萬元。

④預力大樑鋼筋：東和橋36萬6455元，自強橋47萬3330元。

⑤預力大樑混凝土：東和橋38萬6840元，自強橋63萬6250元。

（三）依上所述，原告已完成系爭工程東和橋8支、自強橋5支預力樑之灌漿拆模部分，但尚未施作「套管清洗及灌漿」、「高拉力鋼絞索安裝」、「施預力」、「安裝、吊裝」工項。

１、若依前案證人林佳棟於鈞院前案101年度建字103號101年11月21日期日之證述內容，縱認原告於當時得為請款「已完成灌漿拆模之預力樑」，僅得請求50％之工程款，即最多可請求：

①自強橋完成5支（單價19萬元），得請求47萬5000元（計算式：19萬元×5支÷50％＝47萬5000元）。

②東和橋完成8支（單價15萬元），得請求60萬元（計算式：15萬元×8支÷50％＝60萬元）。

③合計原告得請求金額為107萬5000元，扣除被告已付之101萬2872元，差額為6萬2128元（計算式：47萬5000元＋60萬元＝107萬5000元；107萬5000元－101萬2872元＝6萬2128元）。

２、如依被告與業主間契約之單價分析表所列各細項之「單價比率」之結算比率表所示，即被告與業主間之每支預力樑之契約單價與以施作完成部分之比率計算報酬：

①東和橋部分計算至錨錐及安裝工項之金額為「9萬4297元／支」：

⑴總造價為每支單價27萬2099元，完成比率為0.3466。

⑵若扣除鋼筋、混凝土單價，其造價為每支17萬7937元，完成比率0.5299。

②自強橋部分計算至錨錐及安裝工項之金額為「12萬0578元／支」：

⑴總造價為每支單價35萬0193元，完成比率為0.3443。

⑵扣除鋼筋、混凝土單價，其造價為每支23萬9235元，完成比率為0.5040。

③若以扣除鋼筋混凝土單價之造價比率計價：

⑴東和橋完成8支，金額合計為63萬5880元（計算式：8×15萬元＝120萬元；120萬元×0.5299＝63萬5880元）。

⑵自強橋完成5支，金額合計為47萬8800元（計算式：5×19萬元＝95萬元；95萬元×0.5040＝47萬8800元）。

⑶依上合計原告完成金額為111萬4680元（計算式：63萬5880元＋47萬8800元＝111萬4680元），扣除被告已給付之101萬2872元，差額10萬1808元（計算式：111萬4680元－101萬2872元＝10萬1808元）。

（四）原告起訴狀先請求被告應給付系爭工程款之比例合計達70％（含書審20％）；卻於其準備書一狀改請求80％，惟查其主張均無理由：蓋原告主張計算方式無根據，且被告主張按被告與業主間契約之結算表比率，作為累計原告已完成施作之比率，並以此來結算計價，無不合理之處。

（五）依下列證據，可證係原告遲延施作：

１、系爭契約書第6條已明確約定：「本工程於100年6月15日起開工，並限於開工日起45天內全部完工」，定有給付期限；而依原告所擬定之「預力樑施工計畫書」，其第六章「預定作業進度」記載預定之施工天數約需為40天。次依即被告工地主任林佳棟於前案之證述內容，可知原告係因自身之事由而遲延施作。

２、被告曾多次對原告催告：

①如被告於100年12月14日對原告公司之函文所示：原告公司有人員出工不正常致進度嚴重落後之情形，故被告催告原告應加派人員機具進場趕工。

②又如被告於101年4月18日對原告公司所發之存證信函（台中福安郵局第183號存證信函）所示：因原告遲未進場施作預力樑後續工項致進度受影響，且原告公司已逾工程期限，被告乃催告原告公司應於101年4月22日前進場施作，違者另覓廠商施作。否則，被告公司將依系爭契約書第7條及第10條規定辦理。

③復如101年4月30日被告對原告公司之函文所示：被告通知原告就高雄市政府101年4月11日之查核缺失進行改善，並檢附缺失改善項目之照片。缺失項目有：預力Ｉ型樑有施工冷縫及蜂窩。預力Ｉ型樑表面有收縮裂縫。混凝土澆置施工不良致完成面有垂向連續孔洞產生。

④再如101年5月7日被告對原告之存證信函（台中福安郵局第205號存證信函）所示：原告未依被告上揭101年4月30日函文改善缺失項目，被告並檢附順發工程顧問有限公司101年5月1日之函文。被告通知原告提出改善評估報告以及即時進行改善，逾期者被告將自行委託鑑定及改善，所需費用由工程款中扣除。

（六）原告主張依民法第264條同時履行抗辯無理由：

１、系爭契約中關於報酬給付之約定：於系爭契約書第9條約定「依實際驗收合格數量計價。」且依第11條付款方式，原告須先完成「部分」工作，待驗收合格後，始得於次月5日請款當期計價之90％，且請款後當月底匯款50％，其餘50％係以當月底後30天期支票支付。今原告以「已完成部分之報酬請求權」對「尚未完成部分之工作」主張同時履行抗辯，實屬有誤。

２、復查原告於提出請款單當時尚無由請領款項：

①有關原告已施作之9支預力樑灌漿及拆模部分，於原告請款當時因有瑕疵而未經估驗合格，且經被告多次催告原告均未進場改善，尚未達得請款之條件。查上述事實，業經林佳棟於鈞院前案證述明確，該證人曾略證稱：高雄市政府曾於101年4月11日進行查驗發現有瑕庛，經土木技師鑑定後，被告曾通知原告改善但原告未施作。準此，依前揭系爭契約第9、11條約定，原告尚不得請求付款。

②原告因尚未進行施拉力及吊裝等，完成比例約為50％，亦即除了業主未完成估驗計價外，原告於請款當時尚未完成上開13支預力樑之「全部」之施作義務。若依前述證人林佳棟之證述或按業主契約之單價分析比率計算，原告已完成每支預力樑部分僅約為50％，扣除被告已付款部分外，原告已無工程款可請求。

（七）被告抗辯因原告施工逾期257天，應依系爭契約書第七條罰款179萬3531元，並以此抵銷原告請求之系爭工程款：１、有關計算遲延天數：系爭契約業於101年5月9日終止，本件遲延日計算至被告終止契約日（即被告另行發包之簽約日）止即101年5月9日。

２、計算罰款數額：

①本件原告施作天數（自100年7月12日計算至101年5月9日止），合計302天（仍未完成），扣除系爭契約所約定之工程天數45天，則原告遲延257天。

②基此，原告因遲延所生之逾期罰款計有179萬3531元（計算式：348萬9360元×0.002×257天＝179萬3531元；小數點以下四捨五入）。

（八）被告抗辯之逾期罰款為契約責任，其請求權基礎為兩造間之系爭契約約定，是原告違約遲延即應受罰。況被告否認原告遲延施作，係為配合被告工程進度所致：

１、如系爭工程之工程結算驗收證明書所示，系爭工程原定工期為240工作天，因變更設計增加30工作天。查系爭工程業於100年3月10日日開工，依契約規定之竣工日期為101年4月2日，實際竣工日期為101年12月25日。次查系爭工程第1、2次變更設計之核准日期分別為100年6月15日及101年2月15日，窺其變更後減帳13萬4238元，是應與本件爭點無關。又查第3次變更設計之核准日期為101年7月20日，增加金額565萬1318元，再比對被告與訴外人神將公司係於101年5月9日簽約，可知該次應係就自強橋5支預力樑為變更設計。

２、再參諸原告法定代理人自承至101年1月21日以後即未再進場施作，且兩造均不爭執原告僅完成13支預力樑之灌漿拆模階段。復依前述被告歷次對原告公司之催告函文、證人林佳棟之證述，均可知原告有人員出工不正常，致進度嚴重落後及不願進場施作之情形。

（九）因原告債務不履行致受有42萬0089元損害（即因將原告未完成之工項分別發包增加之費用33萬5755元；遭高雄市政府因原告施作之預力樑有蜂窩及冷縫情形，扣3點，遭扣款每點4000元，合計1萬2000元之罰款；委託高雄市土木技師公會之鑑定費6萬元；原告遲延257天，致被告受有相當於租金之損害4萬2247元等），應自工程款中抵銷扣除：

１、關於被告另行發包所造成之損害：

①原告依契約全部完成13支預力樑施作之工程款，合計為225萬7500元（含稅）。

②被告與訴外人神將公司之工程契約書之發包金額為206萬4930元，扣除其中「項次1預力樑施作5支/262500元」合計131萬2500元，其餘項次之工項合計75萬2430元（均含稅），均係就本件契約系爭之13支已拆模後應接續施作預力樑之費用。

③被告發包給連福橡膠公司之活動及固定支承組及鐵件合計16萬9890元。

④依被告另行發包之工項及付款明細：

⑴被告給付神將公司之銀行匯款回條合計21萬0124元（即101年8月31日7萬8934元、101年10月1日6萬5595元、101年10月30日6萬5595元）。

⑵被告給付給神將公司之支票合計179萬7783元（即101年7月31日125萬9443元、101年8月31日45萬9375元、101年9月30日7萬8965元）。

⑶被告給付連福橡膠公司之銀行匯款回條16萬9890元。

⑤被告發包給神將公司之端錨費用10萬5000元；發包給欣運工程行起重工程費用合計50萬6310元，扣除神將公司承包變更設計之5支預力樑，增加費用合計44萬1505元⑥依上，被告合計增加支出之費用為22萬0371元。

２、關於瑕疵給付損害賠償部分：

①兩造於前案已就高雄市政府101年4月11日之查核缺失「⑴預力Ｉ型樑有施工冷縫及蜂窩。⑵預力Ｉ型樑表面有收縮裂縫。⑶混凝土澆置施工不良致完成面有垂向連續孔洞產生」列為不爭執事項。

②如被證8之高雄市政府101年4月18日之函文、施工查核紀錄表及高雄市政府自行收納款統一收據所示，其第14點記載原告施作之預力樑有蜂窩及冷縫情形，扣3點，被告因此遭每點4000元合計1萬2000元之罰款。

③依被證16即系爭二橋樑預力樑之正修科大材料實驗室之「混凝土圓柱試體抗壓強度試驗報告」，其試驗結果與規範相符，混凝土本身並無瑕疵。可證被證8之施工查核紀錄表第14項之「蜂窩及冷縫」之瑕疵，應係原告灌漿搗築不確實所致，故其罰款1萬2000元確應由原告負擔。

④復依高雄市土木技師公會101年7月16日之鑑定報告書之認定：

⑴鑑定標的物為已完成之東和橋及自強橋預力樑各8支、5支。

⑵鑑定原因為高雄市政府工程施工查核小組查核結果，查核缺失之第14、15點即系爭預力樑「混凝土有蜂窩及冷縫情形」、「混凝土因養護不足致表面有收縮裂縫情形」。

⑶鑑定結果：關於混凝土強度試驗、預力鋼索、預力端錨等材料試驗均合乎設計要求。上開查核缺失，均屬「表層混凝土澆置或養護瑕疵」，不影響結構安全。

⑷建議事項：應儘速吊裝大樑、澆置橋面板混凝土，以控制預力樑之拱度及裂縫。

⑤如被證9之高雄市政府101年7月9日之函文及高雄市土木技師公會之統一發票所示，被告公司就前述施工查核紀錄表第13、14點之缺失（按：正確應為第14、15點），合計花費6萬元鑑定費，此項支出乃係因原告施工不良所致，自應由原告負賠償之責。

３、關於遲延給付所造成之增加租金給付之損害：依被證10之租賃契約書所示，被告承租土地工作為原告施作場地，若依系爭契約45天完工之約定，原告至101年5月9日止計遲延257天，致被告受有相當於租金額之損害，合計為4萬2247元（計算式：6萬元×257/365＝4萬2247元）。

（十）綜上結算後，原告得請求之工程款，若以前述扣除鋼筋混凝土之單價比率計算，原告得請求之款項為「111萬4680元」，扣除已支付之101萬2872元，差額為10萬1808元。惟原告尚應賠償被告債務不履行之損害合計為42萬0089元，及遲延罰款179萬3531元，故其已無工程款可請領。並聲明：原告之訴及假執行均駁回。且陳明：如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。

貳、兩造經協商簡化爭點，就下列事項不為爭執，本院自得採為判決之基礎：

一、兩造曾於100年（筆錄誤載為101年）6月10日簽訂工程契約書，由原告承作被告向高雄市美濃區公所承攬之「美濃鎮美濃溪東和橋及自強橋改建工程」之部分工項，總工程金額為348萬9360元(含稅)原告須依高雄市美濃區公所之施工規範、工程圖說及被告現場指示施作。原告依系爭契約應施作項目如下所示:

（一）東和橋預力樑灌施作及吊裝，數量8支，單價150,000元/支。

（二）自強橋預力樑灌施作及吊裝，數量10支，單價190,000元/支。

（三）固定或活動端鋼板等鐵件及合成橡膠支承墊材枓及安裝，數量36組，單價6200元/支。

二、系爭契約第4條約定：「以上施作之預力樑場地、鋼筋、混凝土、封樑頭水泥由甲方(即被告)提供)」，是被告於100年6月17日提供高雄市○○區○○段0000○0000地號土地供原告施作預力樑，為因雨被告於100年7月12日整地完成，原告至100年10月間始開始施作。

三、系爭契約另約定:

（一）第5條:「乙方(即原告)須依高雄市美濃區公所之施工規範、工程圖說及甲方(即被告)現場指示施作。」

（二）第6條:「本工程於100年6月15日起開工，並限於開工日起45天內全部完工。」

（三）第7條，逾期罰款：本工程如乙方未能於規定工期完工時，每逾1日，乙方應罰本契約總價千分之二罰金，另因本契約工程逾期，致使甲方或業主造成損失時，應由乙方負責賠償，其賠償金額在乙方應得工程款或履約保證金內扣除。」

（四）第9條:「依實際驗收合格數量計價。」。

（五）第11條各項略約定付款方式：「

1.施預力計劃書送審資料經甲方業主核備後付款20%，於進項發票齊全後，請款當日月底日匯款至乙方指定帳戶內（乙方須提供同額本票以供擔保，此本票於工程進度度50%以上時無息退回）。

2.灌漿拆模完成，付款50%，次月5日前請款，進項發票齊全後，50%請款日當月月底匯款。另50%請款日當月月底之後30天支票。

3.施預力完成，付款10% ，次月5 日前請款，進項發票齊全後，50% 請款日當月月底匯款。另50%請款日當月月底之後30天支票。

4.吊樑安裝完成，付款10%。次月5日前請款，進項發票齊全後，50%請款日當月月底匯款。另50%請款日當月月底之後30天支票。

5.保留款10%，俟本工程全部完工後退還5%;另5%須俟甲方業主結算驗收合格並於乙方辦妥保固手續後付清，於請款日當月月底匯款款至乙 方指定帳戶。」

四、被告於100年10月4日給付業主審核後之付款20%即69萬7872元；於101年2月15日給付東和橋完成4支灌漿拆模之付款50%含稅後為31萬5000元，合計101萬2872元。

五、原告於100年12月26日完成東和橋預力樑灌漿拆模4支；完成自強橋預力樑灌漿拆模2支；於101年（筆錄誤載為100年）1月20日完成自強橋預力樑灌漿拆模3支尚未計價付款。

六、自強橋預力樑灌漿拆模5支，事後變更設，重新送審，就此部分單價兩造未達成協議。

叁、本院之判斷：

一、原告主張：被告向訴外人（即定作人）高雄市政府美濃區公所承攬美濃鎮美濃溪東河橋及自強橋改建工程（下稱系爭工程），其中部分工程由被告交由原告承攬，雙方並於100年6月10日簽定工程契約書（下稱系爭契約書），雙方約定之付款方式為：於「施預力計畫書送審資料經甲方（即本件被告）業主核備後付款20％，於進項發票齊全後，請款日當日月底日匯至乙方（即本件原告）指定帳戶內」；於「灌漿拆模完成付款50％，次月5日前請款，進項發票齊全後，50％請款日當月月底日匯款，另50％請款日當月月底日之後30天支票」。惟原告依前開約定分別於100年7月14日請款20％，及100年10月24日、100年10月27日依完成進度請款50％，被告依約本應於100年9月底及100年12月底給付，然被告卻有給付遲延情事（20％部份於100年10月4日付款；50％部份於101年2月15日付款），事後被告對原告自100年12月26日起至101年1月20日止之81萬3750元工程款遲不付款，經原告函催被告仍不給付，原告爰依法請求被告給付等語，被告則以：經結算後，原告得請求之工程款為111萬4680元，扣除已支付之101萬2872元，差額為10萬1808元。惟原告尚應賠償被告債務不履行之損害合計為42萬0089元，及遲延罰款179萬3531元，故其已無工程款可請領云云置辯。經查：

（一）按「工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條規定甚明。故定作人終止承攬契約之理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不生影響。（最高法院98年度台上第1897號判決意旨參照）。原告於100年6月10日與被告簽訂工程契約書後進場施作，已完成系爭工程契約項次1.東河橋預力樑灌漿拆模完成8支，及項次2.自強橋預力樑灌漿拆模完成5支等情，為被告所不爭執，並有證人林佳棟於另案（101年度建字第103號101年11月21日言詞辯論筆錄）之證述足資為證，自堪信為真實。又被告抗辯：其於101年5月9日已對原告為終止系爭契約之意思表示，業為原告所否認，而依卷附被告101年5月7日台中福安郵局第205號存證信函影本，被告固以該函文向原告催告應於文到3日內派員進場改善施工缺失，惟未對原告為終止系爭契約之意思表示，是被告抗辯：其已以上開函文向原告為終止系爭契約之意思表示，尚無可採。然被告雖未於101年5月9日對原告為終止系爭契約之意思表示，惟兩造就系爭工程合約業已遭被告終止一節，並無爭執，本院審諸原告於101年6月11日就同一事件曾對被告起訴請求給付工程款（本院101年度建字第103號，後經原告撤回起訴），而被告於該案102年1月2日民事答辯（二）狀第3頁抗辯：「．．被告並於101.04.18（即101年4月18日）存證信函限期原告應於101.04.22（即101年4月22日）前進場施作，逾期另找其他廠商施作，意即逾期終止或解除契。」、並以另行發包日即101年5月9日為契約效力之終日，計算原告逾期應賠償之數額，顯見被告於102年1月2日即有向原告表示終止契約之意思表示，雖其主張之終止承攬契約之理由，非屬事實，於契約終止之效力不生影響，即兩造系爭之工程契，應於是日終止無誤。

（二）又「終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務不受影響。次按承攬之性質，除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件。工作之完成可能價值不菲，或須承攬人之特殊技術、耗費勞力與鉅額資金始能完成。是繼續性質之承攬契約，一經承攬人履行，若解除契約使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力，始符公平原則。而民法第511條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬（積極損害）及所失其就未完成部分應可取得之利益（消極損害）。（最高法院99年度台上第818號判決意旨參照）、「工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條規定甚明。故定作人終止承攬契約之理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不生影響。（最高法院98年度台上第1897號判決意旨參照）。被告於原告未成工作前，因兩造就工程之進行及報酬之給付迭生爭執，被告已將原告未完成之工程另行發包予他人完成等情，為兩造所不爭執，今原告訴請被告給付報酬，被告抗辯原告未完之工程部分伊已終止契約，且為原告所未爭執，自屬可採。是兩造系爭契約既已終止，被告就原告已施作完成之工項部分應依約結算酬予原告，自屬當然。原告就其前開已成之工項主張被告應再給付81萬3750元之報酬，惟為被告所否認，並以前詞置辯，查：

１、原告主張依系爭契約書第11條付款方式第3、4點約定，施預力完成以及吊樑安裝完成均為付款10％；而原告亦僅剩此二部分尚未完成施作，故原告已完成工程之比例應以80％計算，始符契約約定之本旨云云，惟上開付款辦法係造依約履行，中途未生事故，和諧履行契約時，被告應依原告完工進度給付報酬之約定，然兩造之工程契約業已終止，即應按原告實際完工之內容核實計算原告可得之報酬，自不應該依上開付款辦法再行粗估完工比例而審定原告可得請求報酬數額，原告主張被告仍應按上開付款辦法粗估完工比例而給付工程款，應屬無據。

２、又原告完成之工作物，因被告將之另行發包而將工作物加工完成，並已架樑使用，致無法委請專業單位鑑定其價值，為兩造所陳明。是本院自僅能依客觀之事實，斟酌原告完成之工作程度，在兩造約定之工程中之占比以計算其報酬之數額。今因原告完成之部分工作，經被告將剩餘工作另行發包予他人完成，本院認應審酌被告就剩餘工程另行發包之內容以判斷原告完成之工項及其比重。依被告提出卷附之另行發包予神將工程有限公司（以下簡稱神將公司）之工程契約書（參被證七101年5月9日工程契約書〈契約編號：0000-00 0〉），原告已完成預力樑之數量為13支，而由該契約工程項目項次2.1預力樑穿成及施預力灌漿工資，數量13支之記載可知，該部分係針對原告已施作而未完成之部分另行發包予他人施作，而該工項之數量為13支，單價則約定1萬元可知，被告未完成之施預力和吊樑安裝之工作比例，僅屬工程末端收尾部分。如以上開另行發包之契約內容，於扣除項次1部分〈即不爭執事項（六）所列自強橋變更設計5支部分〉，為原告依系爭契約尚未完成之部分，總計亦僅為71萬6600元（另行發包總工程款0000000元-被告變更設計另行發包部分0000000元＝716600元），依兩造所訂系爭承攬契約，其稅前總價332萬3200元扣除自強橋變更設計部分5支預力樑約定報酬95萬元，原告之總工程費為237萬3200元，原告未完成工項經被告另行發包之工程費71萬6600元，此部分占原告承攬系爭工程契約總工程款之比例約為30.19％（716600÷0000000＝0.3019）；換言之，未完成之部分為30.19％，已完成之部分比例即為69.81％。原告已完成工作且得依約請求被告給付工程款之部分計有：東河橋預力樑灌漿拆模完成，數量8支，工程款120萬元；自強橋預力樑灌漿拆模完成，數量5支，工程款95萬元，兩者合計總工程款215萬元，加計5％營業稅10萬7500元，共計225萬7500元（計算式：120萬＋95萬＋10萬7500＝225萬7500）。依上述，原告已完成工程之比例以60.81％計算，則原告得請求之部分應為總工程款為157萬5961元（計算式：225萬7500元×69.81％＝157萬5961元，元以下四捨五入），扣除兩造不爭執被告已給付之部分101萬2872元，原告尚得請求被告給付56萬3089元（計算式：157萬5961元-101萬2872元＝56萬3089元）。

３、雖被告抗辯：若參照原告提送之「預力樑施工計畫書」及業主高雄縣美濃鎮公所總表及詳細價目表），原告完成之工項僅有120萬5780元之報酬；若如依被告與業主間契約之單價分析表所列各細項之「單價比率」（被證13-2）之結算比率表所示，即被告與業主間之每支預力樑之契約單價與以施作完成部分之比率計算報酬，東和橋部分約總造價34.66%，自強橋部分約總造價34.43%云云，惟本件原告所施作完成之預力樑，於施作後即交由被告估驗放款，因被告未為估驗放款乃致兩造契約終止，被告於終止系爭契約時，本應對原作之工作物為證據保全以供日後兩造有所爭執時作為憑證，然被告就原告施作完成之工作物，未為任何證據保全，即另行發包予以加工，使原告交付予被告之預力樑完成狀態，無從判別，致無法交由公證第三人鑑定其完工比例，而被告前開陳稱原告完工之比例，復為原告所否認，自難僅依被告單方抗辯即遽認為真，是被告單方抗辯：原告僅完成東和橋部分約總造價34.66%，自強橋部分約總造價34.43%，尚難採信。另被告就原告施作完工之工作物，事後另行發包對之加工以符合業主之要求，客觀上，被告就原告未完成之工項，另行發包，則該另行發包完成之工項，除非溢出原契約之工項外，客觀上，自得認為原告應依原契約完成而未施作之工項。是本院認依原告所承攬施作之部分，再參酌被告另行發包予神將工程施作之工程契約書，審酌原告本應完成而未完成之工項，及兩造契約約定預力樑約定之報酬價金，估算原告施作完工比率，應較符合一般常情，爰依此認定原告完工比例及可得請求報酬數額，併此敘明。

（三）被告抗辯：原告承攬系爭工程施作逾期257日云云，惟為原告所否認，且查：

１、依卷附兩造所簽之系爭工程契約書第6條固載稱：「本工程於100年6月15日起開工，並限於開工日起45天內全部完工。」，惟同契約書第4條兩造約定：「以上施作之預力樑場地、鋼筋、混凝土、封樑頭水泥由甲方(即被告)提供)」，是原告主張其承攬系爭工程之主要材料及場地均由被告提供，應可採。又被告本於100年6月17日提供高雄市○○區○○段0000○0000地號土地供原告施作預力樑，然因雨被告於100年7月12日整地完成，原告至100年10間始開始進場施作之事實，為兩造所不爭執，是被告就原告施作之場地提供已有遲延，應可認定。況依兩造契約書第11條第1點原告施作前應送之施預力計畫書予被告審核，再由被告轉送予業主審核，於業主核備後付款20％，而被告遲至100年10月4日方給付業主審核後之款項20%即69萬7872元予原告，原告於受上開款項後方能開始施作，顯見被告抗辯兩造間之工程應自100年7月12日即開始計算工期，顯屬有誤。

２、又原告主張其所承攬之工程項目，其中自強橋預力樑灌漿拆模5支，事後變更設，重新送審，就此部分單價兩造未達成協議之事實，為兩造所不爭執，已如前述，按系爭工程既有部分工程因被告事後變更設，重新送審乃致兩造無法就單價達成協議，於兩造就應施作之內容及被告應付之報酬數額未有合意之前，原告實不可能完成此部分工作，此為一般人得見，是系爭工程既因可歸責於被告之事實變更設計而無完成，其工作有所遲延，自非可歸責於原告。

３、按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」、「報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之」、「工作係分部交付，而報酬係就部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬」，民法第490條第1項及第505條第1項、第2項定有明文。本件兩造就施工報酬之給付，於契約第9條定明「依實際驗收合格數量計價。」。且於第11條約明付款方式：「1.施預力計畫書送審資料經甲方（即本件被告）業主核備後付款20％，於進項發票齊全後，請款日當日月底日匯至乙方（即本件原告）指定帳戶內」、「2.「灌漿拆模完成付款50％，次月5日前請款，進項發票齊全後付款方式約明：1.，50％請款日當月月底日匯款，另50％請款日當月月底日之後30天支票」。原告主張施工期間原告依前開約定分別於100年7月14日請款20％，及100年10月24日、100年10月27日依完成進度請款50％，被告依約本應於100年9月底及100年12月底給付，然被告卻有給付遲延情事（20％部份於100年10月4日付款；50％部份於101年2月15日付款）之事實，為被告未爭執，且有原告所提出之請款單明細表3份、統一發票4紙、被告付款明細1份、被告匯款回條、支票付款存根聯、支票1紙，在卷可參，堪信為真。而原告於100年12月26日、101年1月10日就後續完成之工程向被告請款，惟遭被告所拒等情，復為兩造所不爭執，並有原告所提出之100年12月26日請款單2份、101年1月10日請款單1份，統一發票3紙，在卷可憑，自堪信為真實。按承攬關係存續中，被告本應依約給付報酬予原告，被告就原告可得請求之報酬未依約給付，已有違約。況參諸前開所述，就原告施作完成工程部分原告可請求被告給付之款項為157萬5961元，扣除兩造不爭執已給付之部分101萬2872元，原告尚得請求被告給付56萬3089元，被告就原告所得請求之報酬表明不為給付，原告因被告違約之行為，未再為施作，顯係可歸責於被告之事由所致。

４、基上，本件因被告提供場地有延誤，致原告無法於契約約定之期日完成工作；且被告於訂約後自行變更設計，而未與原告達成承作共識，實可預見系爭工程不可能在約定期間內完成；況原告承作期間，被告就原告所得請求之報酬明白表示不再給付，致原告不再施作，上開事由均屬可歸責於被告之事由，是系爭工程未能於契約約定之期日完戊，實可歸責於被告而非可歸於原告，被告抗辯：原告逾期完成應負賠償責任尚無可採。

（四）被告抗辯：原告施工逾期257天，應依系爭契約第7條罰款179萬3531元，並以此原告請求之工程款債權為抵銷抗辯云云，然查：系爭工程未能於契約定之期日完工，實因被告提供場地有所延誤；且被告於訂約後自行變更設計，而未與原告達成承作共識，實可預見系爭工程不可能在約定期間內完成；況原告承作期間，被告就原告所得請求之報酬明白表示不再給付，致原告不再施作，上開均屬可歸責於被告之事由，是系爭工程未能於契約約定之期日完成，實可歸責於被告而非可歸於原告，已如前述。又本件工程被告於驗收時，並未遭業主以遲延完工而加以扣款之事實，為被告自承在卷，並有被告提出之工程結算驗收證明書1份在卷可憑，更明被告並未因工程逾期而受有損害之事實存在。原告未能於契約定之期日完工，係因可歸責於被告之事由所致，原告自不負工作逾期之責任，被告對原告自無請求罰款之權利，被告對原告既無罰款給付請求存在，被告抗辯：原告施工逾期257天應依系爭契約第7條罰款179萬3531元，其得以此債權對原告得主張之報酬給付請求權為扺銷抗辯，自無理由。

（五）另被告抗辯：因原告債務不履行致受有42萬89元損害（即1.因將原告未完成之工項分別發包增加之費用33萬5755元；2.遭高雄市政府因原告施作之預力樑有蜂窩及冷縫情形，扣3點，遭扣款每點4000元，合計1萬2000元之罰款;3.委託高雄市土木技師公會之鑑定費6萬元；4.原告遲延257天，致被告受有相當於租金之損害4萬2247元等），應自工程款中抵銷扣除云云，惟此為原告所否認，經查：１、本件原告未完成之工項，被告已將該等系爭工程轉由他人承包，業如前述，惟原告未完成全部承攬工作，係因工程進行中被告變更部分工程項目，未能與原告達成合意，且被告就原告完成工程部分未依約核實給付報酬所致，已如前述，是原告未完成承攬工作係可歸責於被告債務不履行之行為所致，被告事後將原告未完成承攬工作轉發包予他人施作，而不依原來承攬契約履行，屬可歸責於被告之事由所致，原告就被告轉包之行為既無可歸責之事由存在，縱被告轉承包予他人時，所支付之報酬高於兩造原訂契約約定之之報酬，然此既不可歸責於原告，則原告就被告多支付之部分，自不負賠償之責任，被告抗辯：其就原告未完成之工項轉承包有多支付33萬5755元費用，應由原告賠償，其得以此部分與原告得主張之承攬報酬債權抵銷，亦無理由。

２、按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」、「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。」民法第492條、第493條分別定有明文。本件原告已施工完成之預力Ｉ型樑部分，係被告向高雄市政府所承攬，是系爭工作物按理應由高雄市政查核是否符合契約所約定之品質、價值，及是否適於通常或約定使用。查：被告辯稱原告已施工完成之預力Ｉ型樑部分，經業主高雄市政府101年4月11日查核，其工作物具有施工冷縫及蜂窩、表面有收縮裂縫、混凝土澆置施工不良致完成面有垂向連續孔洞產生之情事，業主發函（101年4月18日高市府研查字第00000000000號函）要求被告於101年5月14日前檢覆改善結果，不則依法扣點（3點），後經被告發函（101年4月30日《101》日興營字第0000000號）催請原告文到3日內派員改善，惟原告未派員改善，被告因該情事遭業主扣3點，而遭罰款1萬2000元（每點4000元）等情，業被告提出前述101年4月18日高市府研查字第00000000000號函、101年4月30日《101》日興營字第0000000號、高雄市政府自行收納款統一收據各1份為證，且為原告所不爭執，自堪信為真實。按原告所施作之工作，客觀上有施工冷縫及蜂窩、表面有收縮裂縫、混凝土澆置施工不良致完成面有垂向連續孔洞產生，依法自應於被告催告後修補瑕疵，惟原告未依法為之致被告遭業主罰款，自屬可歸責於原告債務不履行所致，原告就被告此部分1萬2000元之損害，自應負賠償之責任，被告抗辯：其得以此債權與原告所得主張之債權為抵銷，於法有據。

３、被告復抗辯：因原告就前述瑕疵部分未為修補，業主高雄市政府以函文（101年7月9日高市府研查字第00000000000號）要求就被告檢查之缺失部分委請高雄市土木技師公會評估安全性，被告乃花費6萬元委請高雄市土木技師公會，針對已原告完成之東和橋及自強橋預力樑各8支、5支。，就高雄市政府工程施工查核小組查核結果，查核缺失之系爭預力樑「混凝土有蜂窩及冷縫情形」、「混凝土因養護不足致表面有收縮裂縫情形」。於101年7月16日完成鑑定報告，其鑑定結果：「關於混凝土強度試驗、預力鋼索、預力端錨等材料試驗均合乎設計要求。上開查核缺失，均屬『表層混凝土澆置或養護瑕疵』，不影響結構安全。」，並建議：應儘速吊裝大樑、澆置橋面板混凝土，以控制預力樑之拱度及裂縫等情，亦據被告提出101年7月9日高市府研查字第00000000000號函1份、高雄市土木技師公會統統一發票1紙、自行繳納款項統一收據1份、高市土技字第00000000號鑑定報告書1份在卷可稽，且為原告所不爭執，亦堪信為真實。按系爭鑑定之緣由乃因原告施作之工作有所瑕疵，且原告未依被告催告為及時修補，因業主質疑工作物之安全性，被告為求證明而委請高雄市土木技師公鑑定，其鑑定之事由乃因原告施作之工作物外觀有所瑕疵，且未及時修補所致，自可歸責於原告債務不履行，雖鑑定結果安全性無虞，惟此乃證明原告施作之工作物瑕疵本身不致於影響結構安全，無庸再為重新施作或重大修繕，然此不能免除鑑定之事由係因原告施作不良及怠於修繕所致，原告就鑑定費之支出自應負償之責任，被告抗辯：因原告施作之工作物有所瑕疵為鑑定該瑕疵是否影響安全結構所委託高雄市土木技師公會鑑定之鑑定費6萬元，原告對被告應負債務不履行賠償責任，被告得以此6萬元債權，與原告所得主張之債權為抵銷，於法亦屬有據。雖原告主張：其施作缺失既導因於表層混凝土澆置或養護瑕疵，則被告既為混凝土之提供者，何以得要求原告就此缺失負責？況且，該鑑定報告之目的乃就被告單方之需求申請鑑定單位就現況所作之安全鑑定，豈可單憑被告之指摘即要求原告負擔此部分之費用。更何況該缺失均指向被告所提供之混凝土澆置或養護瑕疵，本件原告既不負責提供混凝土，又如何因混凝土之缺失負損害賠償之責云云。惟查：

⑴本件原告施作之工作物確有前述施工冷縫及蜂窩、表面有收縮裂縫、混凝土澆置施工不良致完成面有垂向連續孔洞產生之瑕疵情事，依法原告應負瑕疵修補責任，原告經被告催告未為修補致被告遭業主罰款，且進而委託公證機構鑑定其工作物瑕疵是否有實質結構安全問題存在，被告遭受罰款及因鑑定支出費用，均屬可歸責於原告之事由所致，原告自應對其債務不履行負損害賠償責任無誤。

⑵又原告主張其施作工作之瑕疵肇因於被告所提供之混凝土品質不佳所致云云，惟為被告所否認，且原告未能舉證證明，自難遽採。況被告提供之混凝土經聯昇工程科技有限公司、正修科大材料實驗室施作「混凝土圓柱試體抗壓強度試驗報告」，其試驗結果與規範相符，混凝土本身並無瑕疵，有試驗報告13份，在卷可參，是被告抗辯：其所提供混凝土並無瑕疵，系爭業主之施工查核紀錄表第14項之「蜂窩及冷縫」之瑕疵，應係原告灌漿搗築不確實所致，應屬有據，原告否認其施作瑕疵應歸責於原告，拒絕賠償系爭罰款及鑑定報告費用支出之損害，尚無可採。

４、另被告復抗辯：原告遲延257天，致被告受有相當於租金之損害4萬2247元云云，然本件原告未完成全部之工項，係因被告將系爭工程轉由他人承包所致；而原告未完成全部承攬工作，實因工程進行中被告變更部分工程項目，未能與原告達成合意，且被告就原告完成工程部分未依約核實給付報酬所致，原告未完成全部之工項，不可歸責於原告等情，已如前述，原告未能即時完成所有工程，係因被告之事由所致，原告就系爭工程未能及時完工，並無可歸責事由存在，原告對被告自不負給付遲延之責任。是被告抗辯：因原告逾期完工，其額外支付租金4萬2247元，應由原告賠償，其得以此部分與原告得主張之承攬報酬債權抵銷，實無理由。

５、基上，被告所為抵銷抗辯：於7萬2000元之範圍內（即扣點罰款1萬2000元+鑑定費6萬元），應屬有據，原告得請求被告給付之報酬56萬3089元於抵銷上開7萬2000元後餘額為49萬1089元。

四、另按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。為民法第229條第1項、第2項所明定。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利息較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項、第203條亦有明文。經查，本件被告應給付原告之工作報酬僅支付一部分，且經抵銷後尚有49萬1089元未付，原告依兩造間承攬契約之報酬給付請求權請求被告給付，於上開數額之範圍內於法有據。又原告依系爭承攬契約之法律關係，請求被告給付報酬，核屬未定期限之給付，本件起訴狀繕本經本院於103年2月25日送達被告，被告迄未給付，自應負遲延責任。從而，原告依承攬報酬給付請求權，訴請被告應給付原告49萬1089元及自起訴狀本送達翌日（103年2月26日）起，至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；至於原告逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

五、本件原告勝訴部分，為所命給付之金額未逾50萬元之判決，爰依職權宣告假執行，被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；至於原告敗訴部分其假執行之聲請失所附麗，應併予回之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、抗辯暨攻擊防禦方法，經審酌均於判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。

肆、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。