臺灣臺中地方法院民事判決

原告

王震宇

被告

國家中山科學研究院

法定代理人

李世強

訴訟代理人

徐克銘律師

複代理人

葉日謙律師

複代理人

廖健君律師

複代理人

陳惟中律師

訴訟代理人

楊吉雄

上列當事人間請求給付退休金差額事件，本院於民國114年3月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：

一、管轄權部分：按勞動事件以勞工為原告者，由被告住所、居所、主營業所、主事務所所在地或原告之勞務提供地法院管轄，勞動事件法第6條第1項定有明文。再按管轄權之有無，應依原告主張之事實，按諸法律關於管轄之規定而為認定，與其請求是否成立無涉（最高法院113年度台抗字第234號裁定要旨參照）。經查，被告台中院區地址在臺中市○○區○○街000巷00000號，此有被告網站資料在卷可憑。依照原告主張之事實，原告受僱於被告，工作單位中山科學院航空研究所位於臺中市西屯區，則原告以勞務提供所在地法院即本院提起件訴訟，本院自有管轄權。被告民事答辯狀抗辯原告係向位於桃園市龍潭區之被告提告，是本件訴訟應由被告住所地之法院及公務所所在地之臺灣桃園地方法院管轄，聲請將本案移送至臺灣桃園地方法院管轄云云，並無依據，應予駁回。

二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文，且依勞動事件法第15條後段規定，於勞動事件亦適用之。本件原告起訴時原聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）128萬1,712元，及自民國111年3月2日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣於114年2月26日以民事爭點整理暨辯論意旨狀變更其聲明為：㈠被告應給付原告123萬3,112元，及自111年3月2日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行等語（見本院卷一第383頁）。核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。

貳、實體事項：

一、原告主張：原告自71年12月9日起任職於被告，擔任助理研究員，迄至111年1月30日退休，退休前六個月平均工資為12萬3,310元(即除被告主張之平均工資11萬1,577元外，應再將原告於111年1月14日受領之2,362元、111年2月22日受領之6萬8,035元特休未休工資計入退休前六個月之工資計算)。原告任職期間自71年12月9日起至87年6月30日止，適用被告退撫之年資（即適用勞動基準法前之年資）為17年6月又23日，退休金基數為37。被告依被告員工工作規則(下稱系爭工作規則)退休金給與標準，給付原告適用勞動基準法(下稱勞基法)前退休金163萬7,990元（計算式：44,270元×37基數=1,637,990元）。然行政院勞工委員會（下稱勞委會，現改制為勞動部，下同）於86年10月30日公告指定被告所屬國防事業非軍職人員自87年7月1日起適用勞基法，則原告於適用勞基法後之任職期間自87年7月1日起至111年1月30日止、工作年資為23年6月又30日，依勞基法第55條規定，退休金基數為39，即原告適用勞基法前、後退休金基數分別為37基數、39基數。惟依勞基法第55條第1項第1款規定，退休金基數上限為45個基數，故原告應領之退休金基數乃以45個基數計算，計算後為554萬8,950元（計算式：退休前6個月平均工資123,310元×45個基數=5,548,950元），扣除原告已領勞基法前退休金163萬7,990元、勞基法後退休金267萬7,848元，被告尚短付原告123萬3,112元（計算式：5,548,950元-1,637,990元-2,677,848元=1,233,112元)，並應加付自111年1月30日退休日後30日之翌日即111年3月2日起算之法定遲延利息。爰依勞基法第55條第1項第1款規定提起訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告123萬3,112元，及自111年3月2日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告抗辯：原告係自87年7月1日起適用勞基法，故原告於退休時，即應分別適用系爭工作規則及勞基法第55條第1項第1款、第84條之2等規定。原告適用勞基法前年資共17年6月又23日，依系爭工作規則第77條第1項規定，每滿1年給予1個基數，每增半年加給1個基數，未滿半年者以半年計，滿15年另加發2個基數，依此計算原告之退休金基數為37。原告適用勞基法前基數金額為4萬4,270元，適用勞基法前所得請領之退休金金額為163萬7,990元(計算式：44,270元×37基數=1,637,990元)。又依勞基法第55條第1款但書規定，超過15年之工作年資每滿1年給予1個基數，未滿半年者以半年計，滿半年者以1年計，原告適用勞基法後之年資共23年6月又30日，退休金基數為24，退休前6個月平均工資為11萬1,577元，原告適用勞基法後之退休金為267萬7,848元(計算式：111,577元×24基數=2,677,848元)。原告適用勞基法前、後之退休金共計431萬5,838元(計算式：1,637,990元+2,677,848元=4,315,838元)，被告已全數給付，原告請求被告給付短付之退休金並無理由等語。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項(見本院卷二第14-15頁)：

㈠不爭執事項：

⒈原告自71年12月9日起受僱於被告，擔任助理研究員，於111年1月30日退休，並未選擇適用勞退新制。

⒉勞委會於86年10月30日公告指定被告所屬國防事業非軍職人員自87年7月1日起適用勞基法。

⒊原告自71年12月9日起至87年6月30日止(下稱第一階段)，工作年資為15年6月又23日，退休金基數為37；自87年7月1日起至111年1月30日止(下稱第二階段)，工作年資為23年6月又30日。

⒋被告已給付原告退休金423萬7,883元及於111年6月10日補發退休金差額7萬7,955元。

⒌原告不爭執被告適用勞基法前，第一階段依系爭工作規則計算之退休金基數為37，應領之退休金金額合計為163萬7,990元。

⒍被告主張第二階段平均工資為11萬1,577元，11萬1,577元內容為「離職當月合議薪9萬5,785元」與「近6個月未休假工資+延時工資平均(合計)1萬5,792元」之合計」。

㈡爭執事項：

⒈原告請求被告給付退休金差額123萬3,112元，有無理由?⑴原告主張退休前6個月平均工資為12萬3,310元[計算式：111,577元+(2,362元+68,035元)÷6]有無理由？

⑵原告主張第二階段退休金基數為39，有無理由？

四、得心證之理由：

㈠兩造對於原告自71年12月9日起受僱於被告至111年1月30日退休，擔任助理研究員一職，原告適用勞基法前年資依系爭工作規則計算第一階段退休金為163萬7,990元等情，均無爭執，均應堪信為真實。惟原告適用勞基法後年資23年6月又30日即第二階段之退休金，究應如何計算退休金基數及月平均工資乙節，兩造存有爭議，原告主張：依勞基法第84條之2規定應以有利原告之方式，重新計算第二階段之退休年資基數等語，被告則辯稱：原告適用勞基法前、後之年資基數應合併接續計算，依法並無重新起算年資基數之理由等語。是本件原告適用勞基法後年資基數是否重新起計？經查：

⒈按勞工工作年資自受僱之日起算，適用勞基法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第17條及第55條規定計算，勞基法第84條之2定有明文。勞基法施行細則第5條亦明定：勞工工作年資以服務同一事業單位為限，並自受僱當日起算。適用本法前已在同一事業單位工作之年資合併計算。另勞工退休金之給與標準如下：按其工作年資，每滿1年給與2個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計。前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資。第1項所定退休金，雇主應於勞工退休之日起30日內給付，如無法一次發給時，得報經主管機關核定後，分期給付。本法施行前，事業單位原定退休標準優於本法者，從其規定，勞基法第55條第1項第1款、第2項、第3項分別定有明文。而勞基法第55條第1項第1款之「工作年資」，應自勞工受僱之日起算，其「每滿1年給與2個基數」之15年工作年資，亦應自受僱之初起算，故勞工工作年資跨越適用勞基法前、後，而於適用勞基法後退休者，以分段適用方法計算其退休金，即適用勞基法後退休金之給與標準依該法第55條規定計算，其工作年資於適用勞基法前計算已15年者，適用勞基法後之工作年資每滿1年即應按勞基法第55條第1項第1款但書規定，給與1個基數，而非自適用勞基法時起另行起算「前15年」工作年資退休金給與標準。若謂退休之工作年資應自受僱日起算，而就計算基數部分，又應依適用勞基法前後，均各自起算（即適用前與適用後均可能各自享有前15年較優計付方式），將形同將條文割裂適用（即工作年資之計算自勞工受僱日起算，而計算基數卻自適用前之受僱日及適用日各自起算），致失法規整體適用之一致性、公平性，且與勞基法第84條之2及同法施行細則第5條之規範意旨不符。

⒉經查，原告自自71年12月9日起至87年6月30日止，工作年資為15年6月又23日加計義務役2年，退撫年資為17年6月23日，退休金基數為37；自87年7月1日起至111年1月30日止，工作年資為23年6月又30日等情，為兩造所不爭執(見不爭執事項⒊、本院見卷一第11、236頁)。而兩造既已不爭執原告於適用勞基法前之退撫年資為17年6月又23日(含工作年資15年6月又23日及義務役2年)，屬已滿15年，揆諸前揭說明，其工作年資於適用勞基法前計算已15年者，適用勞基法後之工作年資每滿1年即應按勞基法第55條第1項第1款但書規定，給與1個基數，而非自適用勞基法時起另行起算「前15年」工作年資退休金給與標準。則原告適用勞基法後之工作年資為23年6月又30日，依勞基法第55條第1項第1款計算之基數為24，而被告以24個基數計給原告適用勞基法後之退休金，並無違誤。是原告主張其適用勞基法後之退休年資退休金核算基數，應依勞基法第55條規定，以39個基數核算，並請求被告給付退休金差額云云，即乏所據。

⒊原告雖提出台勞動三字第043879號函釋（下稱系爭函釋）、最高法院91年度台上字第1040號判決（下稱系爭最高法院1040號判決）、臺灣高等法院112年度勞上字第79號判決（下稱系爭高院79號判決）、112年度勞再易字第12號判決（下稱系爭高院12號判決）、臺灣高等法院臺中分院107年度勞上易字第5號判決（下稱系爭臺中高分院5號判決）、臺灣高等法院臺中分院106年度勞上易字第4號判決（下稱系爭臺中高分院4號判決）、最高法院106年度台上字第2733號判決（下稱系爭最高法院2733號判決）為其論據（見本院卷一第47、411-497頁），並主張依勞基法第55條規定，其適用勞基法後應領39個基數退休金云云，惟查：

⑴系爭函釋部分：

①系爭函釋固稱：「......二、查勞動基準法第84條之2規定，適用本法前之工作年資，其退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之；適用本法後之工作年資，其退休金給與標準，依第55條規定計算。所詢關於適用本法後之工作年資退休金計算疑義，依行政院秘書處86年5月17日台86勞字第19901號函送審查勞動基準法施行細則部分條文修正草案會議紀錄結論：『適用勞動基準法後之工作年資其退休金給與同意照修正條文(指本會報院之該法施行細則修正草案)第50條之3第1項第2款之計算方式辦理』，即：勞工適用本法前工作年資之退休給與，優於或依照當時法令標準或比照當時法令標準者，其適用本法後工作年資，在全部工作年資15年以內之部分，每滿1年給與2個月平均工資，超過15年之部分，每滿1年給與1個月平均工資；勞工適用本法前之工作年資，其退休給與低於當時法令標準者，其適用本法後之工作年資退休金計算，每滿1年給與兩個基數，超過15年之部分，每滿1年給與1個基數。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計。另其適用該法前後未滿1年之畸零年資，應分別依各該規定計算。」，然該函釋之內容與勞基法第84條之2、第55條第1項第1款等規定並不完全相符，另添加「優於或依照當時法令標準」、「比照當時法令標準者」及「低於當時法另標準者」等上開法律所未有之要件，顯係增加或逾越母法及施行細則之規範意旨，且與上開條文所規定應依「當時應適用之法令」、「自訂之規定」、「勞雇雙方之協商」之處理方式有違。故上開勞委會之系爭函釋，本院經斟酌後，認與勞基法之明確規定及法律應整體一致適用之原則有所違背，尚難認有拘束本院之效力，自亦不足採為有利原告之認定。

②原告依系爭函釋見解，主張勞工適用勞基法前之工作年資，其退休給與低於當時法令標準者，其適用勞基法後之工作年資退休金計算，自勞基法適用起每滿1年給予2個基數云云（見本院卷一第47頁）。惟查，原告適用勞基法前之工作年資，依系爭工作規則第77條第1項規定，聘雇人員工作年資自受聘雇之日起算，87年6月30日前之工作年資，其資遣費及退休（職）金給與標準，依被告87年6月30日聘雇人員管理作業規定計算(如附件四)。而原告屬附件四表格「職類」欄之「科技聘用」，應按其連續服務年資，任職滿1年者，給予1個基數，爾後每增半年加給1個基數，未滿半年者以半年計，滿15年另加發2個基數。最高以61個基數為限（見本院卷一第165頁）。依此計算原告適用勞基法前退撫年資為17年6月23日，退休金基數為37（1+17×2+2），可見其適用勞基法前之退休金基數中，實質上亦如同勞基法第55條第1項第1款前15年工作年資有加乘計算之規定，難認原告適用勞基法前之工作年資，有何「其退休給與低於當時法令標準」之情形，則原告主張應自適用勞基法起，每滿1年給予2個基數，亦非可取。

⑵系爭高院79號判決部分：該案案例事實為訴外人即被告所屬前助理研究員葉放清就被告適用勞基法後工作年資之計算，主張與原告相同。系爭高院79號判決就此爭點援引最高法院111年度台上字第1250號判決（下稱系爭最高法院判決）之見解，然系爭最高法院判決見解所適用之案例類型，應限於勞雇雙方就適用勞基法前之工作年資及基數計算方式，未曾有相關約定或雇主以工作規則訂定之情形，此與本件兩造就適用勞基法前之工作年資及基數計算，已有系爭工作規則第77條第1項等相關規範之情形，顯然有別，而同有相異案件無法為相同認定之情。參以系爭高院79號判決論述略以：「經查，上訴人係自87年7月1日起適用勞基法，迄至106年11月29日止屆齡(即滿65歲)退休，為被上訴人所不爭執(見原審卷第28頁)，則上訴人依勞基法第54條規定退休時，本得依勞基法第55條第1項第1款規定請領退休金，其適用勞基法後之工作年資為19年4月又29日，每滿1年給與2個基數，超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，依此計算，上訴人適用勞基法後之工作年資退休金基數為34.5[(15×2)+4+0.5]。惟若適用勞基法第84條之2規定後，上訴人於適用勞基法前之年資已滿15年，如前所述，其適用勞基法後之退休金基數係以每滿1年給與1個基數計算，退休金基數共19.5，反不利於上訴人，實有違勞基法第84條之2之立法本意，是依前揭說明，應認勞基法第84條之2規定於此情形並無適用餘地，上訴人得請求被上訴人就適用勞基法後之工作年資，依同法第55條第1項第1款規定計給退休金，上訴人適用勞基法後之退休金基數應為34.5」（見本院卷一第431頁），係以案例事實迥然不同之系爭最高法院判決見解，對勞基法第84條之2加以形式操作後，認定該條文對系爭高院79號判決之上訴人適用結果有所不利，遂超越勞基法第84條之2有關「勞工工作年資自受僱之日起算」之法條文義，僅就系爭高院79號判決之上訴人適用勞基法後之年資逕行適用同法第55條第1項第1款計算基數，卻就勞基法第84條之2其他如「……退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之......」之要件，及被告已有系爭工作規則規範計算基數方式等情形，恝置不論，亦未見其就所援引系爭最高法院判決之案例事實，與系爭高院79號判決之案例事實有何相同之處而逕自引用，此種僅形式操作且未實質探究兩案爭議異同，並超越法解釋之見解，為本院所不採，且非最高法院民事大法庭統一法律見解，本院自不受系爭高院79號判決見解所拘束而為有利原告之認定。

⑶系爭高院12號判決部分：系爭高院12號判決係被告對於系爭高院79號判決確定後（下稱原確定判決）提起再審之訴，審理結果認原確定判決僅係所持法律見解不同，並無適用法規顯有錯誤之情，並認原確定判決已表示該案不適用勞基法第84條之2，從而系爭工作規則等證物，縱經斟酌亦不足影響判決基礎，始未於判決理由論列批駁，而無違反民事訴訟法第497條前段規定，遂駁回被告對該案原確定判決再審之訴，而系爭高院12號判決固然引述原確定判決所持見解，惟僅係用以形式判斷是否適用法規顯有錯誤情事、當事人已提出重要證物而是否說明無調查必要等民事訴訟法第496條第1項第1款、第497條規定之再審事由（見本院卷一第493-497頁），系爭高院12號判決並未明確「再次予以肯認」原確定判決之見解，是原告此部分主張，亦無足取。

⑷系爭臺中高分院4號、5號判決部分：

①查勞基法之勞退舊制係採確定給付制，而課予雇主應給付勞工退休金之義務，由雇主依勞工每月薪資總額2%~15%按月提撥到勞工退休準備金專戶中；又此帳戶專款專用，所有權屬於雇主，並由臺灣銀行（信託部）辦理該基金收支、保管及運用，當勞工符合退休條件向雇主請領退休金時，雇主可由勞工退休準備金專戶中支付之。而勞基法第84條之2增訂之立法理由，本在於規範工作年資有跨越適用勞基法前後之勞工之工作年資及退休基數計算標準，亦即，勞工在適用勞基法前之工作年資依當時應適用之法令規定計算工作年資及其退休金計算方式；或於無法令可資適用時，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之（若雇主無自訂退休金規定，亦無與勞工協商時，並無給付退休金之義務），其旨在避免對勞基法適用前已依適用當時法令規定之事業單位或無法令可資適用而依其自訂規定及經勞雇雙方協商之事業單位而已按勞工薪資之固定比率按月提撥到勞工退休準備金專戶者，創設追溯雇主須再行補提撥退休金至勞工之退休準備專戶，而驟然增加雇主給付退休金之勞務義務，而兼顧受規範對象對信賴當時有效法規範之保護，多年來均適用無礙。是依勞基法第84條之2之規定，原告之工作年資既已跨越勞基法施行前、後，其計算退休金基數本應適用被告之系爭工作規則第77條與勞基法第55條之規定計算，依此計算原告適用勞基法前退撫年資為17年6月23日，退休金基數為37，可見其適用勞基法前之退休金基數中，實質上亦如同勞基法第55條第1項第1款前15年工作年資有加乘計算之規定，難認原告適用勞基法前之工作年資，有何「其退休給與低於當時法令標準」之情形，自無排除勞基法第84條之2適用之餘地。

②再者，與系爭臺中高分院4號、5號判決採相同見解之同法院108年度勞上字第19號判決，亦經最高法院另案以109年度台上字第3191號判決加以指摘略以：「勞工於事業單位納入勞基法適用前受僱，於適用勞基法後退休者，如該事業單位於納入勞基法適用前，依當時適用之法令或其自訂之規定，應給付勞工退休金，勞雇雙方亦按此標準計算適用勞基法前工作年資之退休金者，則就適用勞基法後之工作年資自應接續計算，即二者應合併計算，而非自適用勞基法後，另行起算。查被上訴人係於上訴人納入勞基法適用前受僱，於上訴人適用勞基法後退休，上訴人並訂有系爭退撫辦法等情，為原審所認定，而被上訴人對於適用勞基法前年資之退休金，亦請求自其受僱之日起，按系爭退撫辦法計算，則就適用勞基法後之系爭年資之退休金，自應接續計算，乃原審就系爭年資，又自適用勞基法後，另行起算前15年工作年資之退休金，所持法律見解，已有可議」等語，而將原審判決廢棄發回，由此可知系爭臺中高分院4號、5號判決亦屬形式操作勞基法第84條之2等規定，並超越法解釋之見解，同為本院所不採，且非最高法院民事大法庭統一法律見解，本院自不受系爭臺中高分院4號、5號判決見解所拘束而為有利原告之認定。

⑸系爭最高法院2733號判決部分：

①系爭最高法院2733號判決係勞資雙方於勞方工作前或退休前，事先約定不計年資與退休金，該項約定因違反強制規定而無效。雖勞工於符合法定退休要件時，即取得自請退休並請求給付退休金之權利，惟在勞動契約終止前，勞工請領退休金之權利尚不得行使，其自願減少請求退休金額，或拋棄請求，因非對既得權利之處分，該減少或拋棄之意思表示，自屬違反前述強制規定而無效，與本件事實有所不同，自無法比附援引。

②至於系爭最高法院1040號判決所稱退休金所具遞延所得性質，亦與勞基法第55條解釋適用無涉，均不影響本院前開認定。

㈡原告另主張：應將特休未休工資2,362元、68,035元列入適用勞基法後之平均工資等語，是否有據？

⒈查勞基法第38條第2項、第4項、第2條第4款前段固規定：「特別休假期日由勞工排定」、「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資」、「平均工資：指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額」，然勞基法對於年度終結或契約終止雇主發給之特別休假未休日數工資，應否計入平均工資之計算？如何計入？勞基法並無明文規定。

⒉次查，職掌勞動事務之中央主管機關勞動部則有下述函釋：勞動部106年7月12日勞動條2字第1060131476號：「......四、勞工並未排定之特別休假日數，其於『年度終結』雇主發給之未休日數工資，因係屬勞工全年度未休假而工作之報酬，於計算平均工資時，上開工資究有多少屬於平均工資之計算期間內，法無明定，由勞雇雙方議定之。另，勞工於『契約終止』時仍未休完特別休假，雇主所發給之特別休假未休日數之工資，因屬終止契約後之所得，得不併入平均工資計算」、勞動部107年4月11日勞動條2字第1070130350號：「......四、特別休假經勞資雙方協商遞延，於次一年度因年度終結或契約終止仍未休畢之日數，雇主依本法第38條第4項但書及本法施行細則第24條之1規定發給之特休遞延工資，因性質係屬勞工前一年度（原特別休假年度）未休假而工作之報酬，應否計入平均工資之計算，應先視『原特別休假年度終結』之時點，是否在平均工資計算事由發生之當日前6個月之內而定；倘於平均工資計算期間內，因屬『原特別休假年度』全年度未休假工作所得之報酬，其究有多少未休日數之工資應列入平均工資計算，法無明文，可由勞雇雙方議定之。至於『原特別休假年度終結』之時點，非於平均工資計算期間者，毋庸列計」。綜合勞動部上開函釋內容可知，如勞工於「契約終止」時仍未休完特別休假，雇主所發給之特別休假未休日數之工資，因屬終止契約後之所得，得不併入平均工資計算。其次，若「原特別休假年度終結」之時點，不在平均工資計算事由發生之當日前6個月內，則雇主所發給之特休遞延工資，毋庸列計為平均工資。

⒊本件原告自71年12月9日起受僱於被告，擔任助理研究員，於111年1月30日退休，被告以「離職當月合議薪9萬5,785元」與「近6個月未休假工資+延時工資平均(合計)1萬5,792元」之總和11萬1,577元(計算式：95,785元+15,792元=111,577元)，計算原告第二階段之平均工資，有退休金申請表、補發退休金差額明細表在卷可憑（見本院卷一第17、23頁），並為兩造所不爭執(見不爭執事項㈠、㈥)，堪認實在。惟原告主張勞工終止勞動契約後補發之工資應否列入平均工資計算，勞委會78年6月1日(78)台勞動二字第13391號函載明：「勞動基準法第二條第四款平均工資定義略以『謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額......』，稱『工資總額』係指終止勞動契約前六個月內所取得工資請求權之工資總額而言，故補發之工資應否併入平均工資計算，請依上開規定辦理」。則被告應將原告於111年1月14日受領之2,362元、111年2月22日受領之6萬8,035元特休未休工資計入退休前六個月之工資計算。且勞基法第38條第1款規定更可看出當年度之特別休假期日，是為計入逐年累積年資加上酬庸或犒賞員工前一年度之工作貢獻。是以，原告110年12月9日至111年1月30日(即契約終止日)所遺留未休特休假工資6萬8,035元，實為計入逐年累積年資加上酬庸或犒賞原告109年12月9日至110年12月8日之工作貢獻所遺留未休特休假工資。以執行結算角度而言，應將2,318元[計算式：(23+30)÷365×95,785元=13,909元；13,909元÷6=2,318元]計入逐年累積年資加上酬庸或犒賞原告110年12月9日至111年1月30日之工作貢獻，並納入於平均工資內計算等語。惟，本件原告係於71年12月9日到職，其每年特別休假年度終結之時點應為12月8日，而原告於111年1月14日受領之特休未休工資2,362元，係其108年12月9日計算至109年12月8日而來(見本院卷二第13頁)，該部分特別休假年度終結之時點既為109年12月8日，並非在原告退休時平均工資計算事由發生前6個月之內，參照勞動部上開函釋意旨，本無從計入平均工資。另原告於退休後之111年2月22日受領特休未休工資6萬8,035元，惟此屬終止契約後所得款項，參照勞動部上開函釋意旨，亦不併入平均工資計算。是原告主張被告應將原告於111年1月14日受領之2,362元、111年2月22日受領之6萬8,035元特休未休工資計入退休前六個月之工資計算等語，自無足採。

五、綜上所述，原告依勞基法第55條第1項第1款規定，請求判決被告應給付原告123萬3,112元，及自111年3月2日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。