臺灣臺中地方法院97年度勞簡上字第9號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 97年度勞簡上字第9號

上訴人

智慧財品策略有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

魏其村 律師

訴訟代理人

王叔榮 律師

被上訴人

丁○○

上當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國97

年2月20日本院臺中簡易庭96年度中勞簡字第16號第一審判決提

起上訴，本院於中華民國97年10月17日言詞辯論終結，判決如下

：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。

二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。」民事訴訟法第447條第1項定有明文。本件上訴人於第二審97年4月30日民事準備書狀主張依民法第487但書規定，應扣除被上訴人於96年2月1日起至96年7月7日之營業或執行業務所得等語。被上訴人則抗辯：上訴人於原審並未為此主張，應屬新攻擊或防禦方法，且未釋明有上開法條第1項各款之事由，請求本院依同法第3項規定駁回上訴人在第二審所為上開主張等語。經查：本件兩造於原審為整理爭點時，已將「被上訴人請求給付96年2月1日至96年7月7日之薪資有無理由？」列為兩造爭執之事項（見原審96年10月17日言詞辯論筆錄），顯見上訴人於原審對係爭薪資債務是否存在，已有爭執，上訴人提起上訴後，再具狀就其爭執事項補充如上述之主張，核符合民事訴訟法第447條第1項第3款之規定，本院自應就此予以審酌，被上訴人請求依民事訴訟法第447條第3項規定駁回，尚屬無據，先此敘明。

貳、實體方面：

一、被上訴人方面：

㈠被上訴人起訴主張自民國（下同）94年7月15日起受僱於上訴人，擔任創意總監一職，兩造並簽立職務保證書之定期勞動契約，約定契約終止日期為96年7月7日，每月薪資為新台幣（下同）45,000元。上訴人於96年1月6日曾以口頭要求被上訴人於同年月31日無條件自動離職時，且未說明要求被上訴人離職之原因，被上訴人不同意而於96年1月17日以台中37 支郵局第64號存證信函表示拒絕，上訴人乃於同年月30日以智（人）字第9602號智慧財品牌策略有限公司令：以被上訴人在公司內部會議時，對公司主管有重大侮辱之行為，且於會議進行中擅自離席，無故不參加公司教育訓練為由，依勞動基準法第12條規定予以免職處分，通知被上訴人自96年2月1日起終止兩造間之勞動契約，及於同日委由律師發函表示被上訴人在任職期間有不服管理、不願配合公司教育訓練等情，而有不適任之理由，予以免職並無不合等語。惟被上訴人並無上訴人所指對主管有重大侮辱之行為，上訴人以勞動基準法第12條規定為由終止契約並無理由。

㈡否認被上訴人有上訴人所指不能勝任之事由，上訴人應舉證證明。被上訴人於95年12月4日曾呈文建議上訴人之教育訓練規定並不合理，上訴人收文後並未表示意見，被上訴人遂以教育訓練非為強制規定，且95年12月15日教育訓練當日，被上訴人準時到班，上訴人亦未要求被上訴人需進入會議室參與教育訓練，故被上訴人認為上訴人同意被上訴人無須參加教育訓練，遂依工作進度繼續工作，並無曠職或怠工情事；被上訴人於96年1月份會議並未擅自離席，離席原因應係接電話；否認被上訴人有反悔不依公司指派至上海出差，上訴人並未正式指派被上訴人到上海；否認對主管有侮辱之言語，被上訴人係針對工作內容所為意見之抒發；否認客戶扣款之原因係被上訴人之關係，被上訴人之設計從未有不通過情形；否認有專案處理不好使上訴人受損失之情事；否認上訴人提出被證12證明書之真正。

㈢上訴人終止勞動契約並不合法，且兩造亦無合意終止契約，故兩造間之僱傭關係迄96年7月7日之前仍應繼續存在。被上訴人於96年2月1日早上8時30分至上訴人公司，詎被上訴人到達後，發現上訴人已將密碼變更，被上訴人無法進入，按門鈴後，公司同事向被上訴人表示上訴人法定代理人要求被上訴人不得進入公司，且不想與被上訴人談話，被上訴人欲提供勞務遭拒，並經台中市政府勞工局介入調解未果。依民法第487條規定僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。爰依法請求上訴人給付96年2月1日起至96年7月7日之薪資共計229,935元、95年9月至96年1月止之工作獎金25,000元及95年度年終獎金40,660元，合計為295,595元。並聲明：上訴人應給付被上訴人295,595元，及其中109,660元部分，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止；其中185,935元部分，自96年8月11日起至清償日止，均按年息5%計算之利息。

㈣於第二審補充陳述：

⒈否認上訴人於兩造契約終期（即96年7月7日）前，曾以勞動基準法第11條第5款之事由對被上訴人表示終止契約。

⒉否認被上訴人於96年2月1日至96年7月7日間轉向訴外人理珂品牌設計有限公司（以下簡稱理珂公司）服勞務而取得利益，應由上訴人舉證證明之。縱認訴外人理珂公司係由被上訴人所經營（假設語），惟理珂公司係依公司法設立登記之法人，理珂公司之營業所得係公司之所得，與個人所得不同，且公司銷售額需扣除公司營業成本，始為公司可得之利益。又公司所得利益與轉向他處服勞務所得之「薪資所得」亦不相同，故訴外人理珂公司之營業所得尚非被上訴人「轉向他處服勞務」所得，上訴人主張應依訴外人理珂公司之營業人銷售額認作係被上訴人之營業或執行業務所得，並由被上訴人主張之金額內扣除，與民法第487條但書規定不符，並無理由。

二、上訴人方面：

㈠被上訴人有不適任之情事：

⒈缺乏敬業精神，不遵守公司規定：被上訴人不配合公司業務進度需要，下班後拒接公司電話，造成業務聯繫上之困擾；例行或專案會議，常藉故或負氣離席，造成會議無法進行。95年12月份及96年1月份會議中態度不佳並擅自中途離席；拒絕參加上訴人於95年12月15、16日舉辦之教育訓練；反悔不依上訴人安排至上海出差拓展業務，造成上訴人「臨陣換將」之因擾；於開會中告知同事，將不配合公司加班；

⒉不尊重企業倫理且不合群：常與上訴人公司法定代理人言語衝突；出言不遜，或私下或當眾指摘上訴人公司負責人，使公司負責人當場受窘，深感受辱，並損及勞僱關係應有之信賴。

⒊擔任創意總監之專業不足：被上訴人時而與公司負責人發生言語衝突，且言行不足為同仁表率，其管理溝通能力顯有不足；被上訴人對外負責向客戶提案及執行，對其規劃督導之設計案成敗，應負最大責任，惟其服務態度及所提設計案常遭客戶表達不滿，致公司屢遭客戶責難扣款，造成公司損失。

㈡被上訴人有上述不適任之情事，上訴人已先於96年1月6日以口頭告知被上訴人於同年月31日離職，嗣又於96年1月30日以人事令重申終止兩造間契約，並於同日委託律師寄發律師函予被上訴人，律師函說明四載明：因被上訴人任職期間有不服管理、不願配合公司教育訓練等情，而有不適任之理由，而主張依兩造所簽立職務保證書第3條約定，予以免職，上開律師函已送達被上訴人，故上訴人不僅在96年1月30日人事命令主張依勞動基準法第12條第1項第2、4款規定終止勞動契約；同日亦以被上訴人不適任為由，依勞動基準法第11條第5款終止勞動契約，兩造之僱傭關係已合法終止。

㈢兩造間勞動契約既已終止，被上訴人請求上訴人給付自96年2月1日起至同年7月7日止之薪資，即無理由。如認上訴人終止勞動契約不合法，惟被上訴人於96年2月1日早上9點30分許攜帶一紙書函至上訴人公司擬交予大樓守衛代收，經大樓守衛拒絕後，被上訴人上樓欲交付上開書函，由上訴人公司員工開門代收後，被上訴人即離去，根本未表示是來上班，亦無任何上班之舉動，即被上訴人在當天客觀上無提出勞務給付之事實，主觀上亦乏勞務給付之真意。即自96年2月1日起，被上訴人並無提出勞務給付亦無為給付之意思，上訴人自毋庸支付薪資。並於原審答辯聲明：駁回被上訴人之訴；如受不利判決，願供擔保免為假執行。

㈣於二審補充陳述：

⒈勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任工作之「勝任」與否，應將積極與消極兩方面加以論釋，除勞工之工作能力、身心狀況、學識品行外，其主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願」之消極不作為情形，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之行為，亦係勝任與否之一環。被上訴人之學識經歷尚佳，惟其始終無法融入職場環境，拒不配合公司之營運需要，自屬不勝任之情形。

⒉依民法第487條但書規定「受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。」被上訴人於96年3月13日以其岳母李宜榕名義成立理珂公司，並對外招攬業務，足見被上訴人自上訴人公司離職後，在兩造原訂勞動契約終期前，應有營業或執行業務所得，此部分應自被上訴人主張之金額內扣除。

三、原審判決上訴人應給付被上訴人240,323元及其中109,660元自起訴狀繕本送達翌日即96年4月4日起，其中130,663元自96年8月11日起，均至清償日止按年息5%計算之利息，駁回被上訴人其餘之訴，並就被上訴人勝訴部分依職權宣告假執行及依上訴人聲明宣告上訴人供擔保後得免為假執行。上訴人不服提起上訴，並聲明：原判決不利上訴人部分廢棄；上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；第

一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回；第二審訴訟費用由上訴人負擔。另被上訴人就其一審敗訴部分未提起上訴，此部分業經判決確定。

四、本件經兩造整理爭執及不爭執事項如下（見本院97年5月14日準備程序筆錄），並經兩造同意做為本件判決及辯論之基礎：

㈠兩造不爭執之事項：

⒈被上訴人自94年7月15日起受僱於上訴人，兩造並訂有職務保證書，約定契約終止日期為96年7月7日，其性質為僱傭關係。如認上訴人應給付被上訴人薪資及獎金，上訴人應給付之數額為96年2月1日起至96年7月7日止之薪資229,935元暨自95年9月至96年1月止之工作獎金10,388元及如原審判決主文第一項所示之利息。

⒉上訴人於96年1月6日曾通知被上訴人要辦理自動離職，並工作至96年1月31日止，被上訴人即於同年月17日對上訴人發台中37支局第64號存證信函（見原審卷一第50頁）拒絕上訴人片面終止勞動契約，嗣上訴人於同年1月30日發布智（人）字第9602號人事命令（見原審卷一第8頁），其內容以被上訴人違反勞基法第12條規定為由對被上訴人終止勞動契約。被上訴人再於同年2月1日對上訴人發台中37支局郵局第114號存證信函（見原審卷一第34頁）。

⒊上訴人於同年1月30日委請律師對被上訴人寄發（96）鴻鄴華字第013002號律師函（見原審卷二第15頁）。

⒋不爭執原審認定被上訴人之行為不構成勞動基準法第12條第1項第2、4款之事由。

㈡兩造爭執之事項：

⒈上訴人於96年7月7日契約終期前，是否曾依勞動基準法第11條第5款規定向上訴人表示終止兩造勞動契約？如認上訴人於96年1月30日有依勞基法第11條第5款規定終止兩造勞動契約，是否符合法律規定而發生終止契約之效力？

⒉兩造契約如未經終止，被上訴人是否得請求被上訴人給付自96年2月1日起至同年7月7日止之薪資？

⒊被上訴人於上述期間是否因不服勞務而減省費用或有轉向他處服勞務而取得利益及其數額為何？

五、法院之判斷：

㈠上訴人辯稱其於96年1月30日所發布之人事命令及委請律師寄發之信函均有表示被上訴人不適任，而依勞動基準法第11條第5款終止兩造勞動契約等語，為被上訴人否認，並以上訴人未曾依勞動基準法第11條第5款規定向被上訴人表示終止勞動契約等語置辯。經查：上訴人於96年1月30日發布之人事命令係以被上訴人有勞動基準法第12條規定之事由而終止兩造勞動契約，有該人事命令影本在卷可憑，且為兩造所不爭執，固難謂上訴人該項人事命令係依勞動基準法第11條第5款之規定終止契約。惟上訴人於同日並委請律師對被上訴人寄發（96）鴻鄴華字第013002號律師函，該函業經送達予被上訴人之事實，亦為被上訴人所不爭執，依卷附律師函說明四、記載：「次按據雙方所簽署『職務保證書』第三條約定：『若公司認為不適任，則不適用此罰責，並可主動提前解約』。查委任人依職務保證書第三條之約定，認台端於任職期間有不服管理、不願配合公司教育訓練等情，而有不適任之理由，予以免職並無不合。」等語，已足認上訴人於96 年1月30日所發律師函確有對被上訴人表示其不適任而終止契約之意思。雖上訴人該律師函係主張依職務保證書第3條之約定解約，惟按就被上訴人擔任上訴人創意指導乙職，兩造間所簽立之職務保證書係一勞動契約，其性質為僱傭關係，已為兩造所不爭執，則兩造間就其勞動契約所定之一切權利、義務關係均有勞動基準法規定之適用，就終止契約而言，除經兩造合意提前終止契約外，如單方欲提前終止勞動契約，自應符合勞動基準法第11條、第12條、第14條及第15條規定之事由始得為之。是故，上開職務保證書第3條之約定固以上訴人認為被上訴人不適任即可主動提前解約，然該約定較之勞動基準法上述規定不利於勞工，應屬無效，上訴人尚不得據此約定而逕以其單方認定被上訴人不適任，即提前終止兩造勞動契約。故於本件上訴人以被上訴人不適任為由提前終止勞動契約時，本院仍應依勞動基準法之規定具體審查上訴人所執終止勞動契約之事由是否符合勞動基準法第11 條第5款之規定，以資審認上訴人終止勞動契約之效力。

㈡上訴人於96年1月30日以前揭律師函通知被上訴人，表明上訴人有不服管理、不願配合公司教育訓練之情形，以被上訴人不適任為由表示將被上訴人免職，惟被上訴人否認有上訴人所稱之不適任事由。依民事訴訟舉證責任分配之原則，自應由上訴人就其主張被上訴人有不適任事由之有利於己之事實，負其舉證責任。經查：

⒈證人陳智文在原審審理中雖證稱：有聽到被上訴人說上訴人公司壓搾員工讓被上訴人如廉價勞工一樣，當時上訴人法代有在場及被上訴人未出席95年12月15、16日的年度教育訓練、於97年1月份的會議中途離席等語，惟證人陳智文亦證稱未當場聽到被上訴人說上訴人法代言行與陳水扁一樣及不知被上訴人未出席教育訓練及於會議中途離席之原因，則被上訴人縱曾在上訴人法定代理人面前表示上訴人公司壓搾員工讓被上訴人如廉價勞工一樣，然其此項言論縱有不妥，亦係屬被上訴人針對工作內容，內心感受之發言，尚難遽指為不服管理，而被上訴人未出席教育訓練及於會議中離席之原因，可能事出多端，亦非必得歸因於被上訴人不服管理。

⒉證人乙○○即受上訴人指派至上海出差之人員於本院準備程序中到庭證稱：被上訴人並沒有正式公布要派誰去上海，開協調會的時候，我和被上訴人都有參與，當時只是告知我們可能要去上海，也沒有指明派誰去上海等語，是依證人乙○○所證，上訴人既未正式發布指派被上訴人至上海出差，而被上訴人因個人因素婉拒出差後，上訴人亦能指派同樣參與協調會之證人赴上海出差，足見上訴人亦同意不指派被上訴人出差，自無從據為被上訴人未至上海出差即屬不服管理之情形。

⒊上訴人另提出以其員工名義簽署之證明書及客戶委託簽認單、契約書節本、退貨折讓證明單影本等據為被上訴人不適任之證明，惟被上訴人已否認員工署名證明書之真正及客戶扣款與其有關，查：上訴人提出員工署名證明書，係屬書面證據與民事訴訟法證據節之規定不符，不具證據能力，不得採用，而上訴人另提出之客戶委託簽認單等證據，縱能證明有部分客戶扣款之事實，然依其提出之上述書證，仍無從據以判斷客戶扣款之原因為何，更難據以推認上訴人所稱被上訴人能力無法勝任其業務之事實。是本件上訴人所指被上訴人不能勝任之各項事由，或為不能證明屬實，或縱有該情事存在，亦與勞動基準法第11條第5款之規定不符，上訴人據以對被上訴人表示終止勞動契約，自屬無據，依法不生終止兩造勞動契約之效力。

㈢按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條前段定有明文。債權人於債務人履行債務前，已預示拒絕受領之意思表示，或債務人之給付兼需債權人之行為而不行為，債權人即負受領遲延之責任。而雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延。勞工無補上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬。最高法院89年度台上字第1405號判決可供參照。上訴人雖辯稱被上訴人自96年2月1日起至96年7 月7日止期間，客觀上無提供勞務給付之行為，主觀上亦無提供勞務給付之意思，不得請求給付此期間內之薪資云云。惟被上訴人於上訴人以口頭通知被上訴人終止勞動契約後，即多次以存證信函對上訴人表示不同意終止勞動契約，並聲請台中市政府勞工局介入調解，而上訴人就其公司門鎖密碼變更乙節亦未予否認。則被上訴人主觀上始終無去職之意思，客觀上亦仍能繼續提供勞務給付，反之，上訴人一再對被上訴人以口頭、發布人事命令及寄發律師函之方式違法表示終止契約在先，又變更門鎖密碼使被上訴人無法進入公司在後，上訴人更於96年3月7日之勞資爭議案件協調會，被上訴人再次請求回復工作權時，表示已終止契約，致協調不成立，顯見上訴人已有預示拒絕受領被上訴人勞務給付之意思，被上訴人依前揭民法第478條前段之規定，自無補服勞務之義務，而仍得請求上訴人給付契約存續期間之報酬。

㈣末按上訴人主張依民法第487條但書，被上訴人自96年2月1日起至96年7月7日止，以其岳母李宜榕名義成立理珂公司，並對外招攬業務，此部分營業或執行業務所得，應自被上訴人主張之金額內扣除等情，復為被上訴人所否認，則應由上訴人就被上訴人於該期間內有轉向他處服勞務所得之事實，舉證證明之。本院依上訴人之聲請向勞工保險局及中央健康保險局調取被上訴人投保資料之結果，被上訴人並無以理珂公司為投保單位之投保紀錄，另依證人丙○○於本院準備程序中亦證稱：設立理珂公司之費用是由其母親即李宜榕出資並擔任負責人。設立之初，其職稱是經理，由其個人負責經營。被上訴人是96年底後才加入該公司，目前擔任公司總監，因理珂公司尚未有盈餘，所以其與被上訴人自96年底至今並未自公司支領任何勞務報酬等語，此外，上訴人復未能提出其他事證證明被上訴人有自他處服勞務而取得利益之情形，是本件尚乏積極事證證明上訴人此項主張之事實為真正，其主張應將被上訴人所得利益扣除云云，自無足採納。

六、綜上所述，本件被上訴人依兩造勞動契約之法律關係及民法第487條前段規定，請求被上訴人給付96年2月1日起至96年7月7日止之薪資及95年9月至96年1月之工作獎金合計240,232元及其中109,660元自起訴狀繕本送達翌日即96年4月4日起；其中130,663元自兩造契約屆滿次月11日起即96年8月11日起，均至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行及依上訴人聲明為上訴人供擔保後免為假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。