臺灣臺中地方法院98年度訴字第1060號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　98年度訴字第1060號

原告

甲○○

訴訟代理人

李仲景律師

被告

遠東國際商業銀行股份有限公司台中文心分公司

法定代理人

乙○○

被告

丙○○

共同訴訟代理人

劉淑琴律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國98年9月9日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、兩造之主張：

一、原告起訴主張：

㈠緣於民國97年5月14日，原告在被告遠東國際商業銀行股份有限公司台中文心分公司（下稱被告銀行）之00000000000000帳戶，因乙紙面額新台幣（下同）200萬元之支票入帳，當日被告銀行之職員即被告丙○○即以所謂「兩年期紐幣高收益連動債」（系爭連動債）商品廣告，向原告宣稱此乃被告銀行為客戶設計之保守型投資理財商品，類似於定存之性質，只要在2年內不領回投資之8萬元紐幣，原告除本金8萬元紐幣外，尚可獲取優惠之配息。經原告再三向被告丙○○詢問此商品是否屆期保證至少能領回本金8萬元紐幣，被告丙○○仍一再為肯定之答覆，原告遂在其指示下先行交付相當於134元紐幣之3,155元，在被告銀行開立00000000000000之外幣帳戶，原告並陸續於同年5月16日、19日、20日分4次自前開00000000000000帳戶轉帳入00000000000000外幣帳戶，共計1,883,818元。轉帳後，被告丙○○於同年5月22日請原告簽立一份「２年期紐幣高收益連動債」之中、英文產品說明書暨約定書、產品條款宣告書（下稱系爭契約），其上除有斗大「保本型」三個字外，於契約書末兩頁之「產品條款宣告書」上亦載明「到期時提供100%紐幣本金保障」，愈發使原告相信此為至少得收回本金之投資理財方式。詎料，當雷曼兄弟財務公司財務吃緊消息遭媒體揭露後，原告詢問系爭商品有無問題時，被告竟告以此乃投資之必然風險，應由原告悉數吸收，嗣雷曼兄弟財務公司果然宣告倒閉，原告依契約多次向被告表示要取回紐幣8萬元本金，惟被告均相應不理。

㈡經查：

⒈系爭契約已載明「本債券不可於中華民國境內銷售」、「結構性產品如本債券並不適合不具有經驗之投資者」，然被告仍假藉信託名義於我國境內銷售，並使完全無連動債投資經驗之原告為投資之購買。且原告並無以特定金錢信託方式要求被告公司代向雷曼兄弟公司申購系爭連動債商品。原告於締約簽章時根本未曾見過被證七之「特定金錢信託運用指示書」，亦未在其上簽名及用印。

⒉系爭契約於「中文產品說明書暨約定書」之產品號碼欄、債券總面額欄均記載為「ＴＢＡ」，惟於「英文產品說明書暨約定書」之ISIN欄及債券總面額欄則均為空白；另債券型式欄雖載明為EMTN歐洲中期債券，然經原告上網查詢結果，雷曼兄弟財務公司並無所謂「兩年期紐幣高收益連動債」此項商品，被告顯有欺瞞原告情形。

⒊原告於其廣告單或系爭契約上，均明示或暗示此係保證可領回本金之保本型投資商品，而非可能血本無歸之高風險結構性產品，然被告俱未詳細清楚告知原告實情，甚而惡意隱匿並為不實之說明，以致誤導毫無此方面經驗之原告為錯誤之認識，進而為錯誤之投資，被告所為違反誠實信用原則，至為明顯。

⒋依銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務自律規範第2條之規定：「銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務，於推介或銷售金融商品時……不得僱用或委託無相關金融證照之人員從事之……」，惟據悉被告丙○○並無此相關之金融證照，即銷售系爭商品顯違反銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務自律規範；再依銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務自律規範第18條第2項之規範意旨，客戶應具備期貨、選擇權或其他衍生性金融商品交易經驗達一定期間以上，且應由銀行向客戶取得合理可信之佐證依據，銀行始得銷售結構型商品予客戶，本件原告毫無具備上開條件，被告仍銷售系爭商品予原告，自已違反上開自律規範。

⒌被告公司並未充分履行告知義務，原告信契約能成立致受損害，是原告自得依民法第245條之1第1項第1款締約過失責任請求被告負損害賠償責任。

㈢對被告抗辯所為之陳述：

⒈被告以被證九所謂交易處理單欲證明其曾向雷曼兄弟公司購買系爭連動債商品，惟該交易處理單至多僅能證明被告公司有向雷曼兄弟公司購買該檔連動債之「要約」，但雷曼兄弟公司是否有出售之「承諾」，則未可知。若果有該項連動債商品，因金額高達紐幣668萬元，合台幣超過1億5000萬元，何以未見被告公司與雷曼兄弟公司間之正式契約或雷曼兄弟公司之承諾書？況上開交易處理單上之商品名稱，被告公司自己繕寫為LEHMAN BROTHERS 2YNZD FIXED RATE NOTE II，與原證七上之英文產品名稱（2Y NonCallable NZD Fixed Rate Note）並不相同。益徵被告公司於收受原告8萬元紐幣後是否有向雷曼兄弟公司購買系爭連動債商品，確有可疑。

⒉被告復謂原告係於產品說明書、產品條款宣告書簽名後，將印章交給被告丙○○，由被告丙○○在原告面前代為在特定金錢信託運用指示書上用印云云，惟原告既已在上開說明書、宣告書上親自簽名、用印，豈有多此一舉將印章轉交被告丙○○由其在上開信託運用指示書代為用印而不順勢由自己簽名用印之理？況上開說明書、宣告書上均係原告本人親簽用印，唯獨信託運用指示書上僅有一印，加諸原告著實從未見過所謂信託運動指示書，遑論在其上用印，益徵此實係被告藉由所謂特定金錢信託之方式而迴避雷曼兄弟公司「本債券不可於中華民國境內銷售」之規定，而縱然被告得以特定金錢信託方式購買連動債商品，惟兩造間亦無任何信託合意。

⒊被證二電子郵件僅能證明被告銀行曾告知丙○○雷曼兄弟公司同意開放提前贖回，並無法證明丙○○曾告知原告此事，且上開電子郵件係於97年9月16日始由被告丙○○接收，自無由於同年8月30日前據此電子郵件詢問原告贖回與否，且系爭連動債既載有第1次開放贖回日預計在97 年8月30日後，則被告丙○○自無法詢問原告是否在8月30日贖回，且原告還回應其在8月30日前暫不贖回。又縱被告丙○○確有收到該電子郵件且認真閱讀，亦不代表其曾將此訊息告知原告。另雷曼兄弟公司於97年第一季之淨收益或股稀釋後盈利較去年同期分別減少57%及59%，截至97年5月31日公司第二季淨虧損約為28億美元，其財務早有不穩虧損情形，此當非具有金融專業背景之被告所得諉為不知，而被告仍隱瞞此項資訊販售系爭商品予原告，且一再保證100%保本，是被告顯未盡告知義務，更進而欺瞞原告，使原告為錯誤之投資。被告另謂原告於98年7月22日依民法第92條撤銷投資系爭連動債之意思表示，已逾同法第93條之1年除斥期間，此容有誤會。蓋此撤銷權應係於「發現詐欺後一年內為之」，惟原告初始並不知簽立系爭契約係遭被告所蒙蔽欺騙，原告係於雷曼兄弟公司於97年9月間聲請破產，原告向被告反應，被告卻表示無法返還投資款時，始知受騙上當，是以原告發現詐欺之時距撤銷之時，尚未逾1年。

㈣因本件不存在系爭契約所載商品，故屬給付不能，縱或有該商品存在，因雷曼兄弟財務公司已破產、被告屆期無法給付原告8萬元紐幣本金，亦屬不完全給付情形，無論何者，被告公司均應負回復原狀、返還受領價金之義務。再者，核被告丙○○所為，設非故意，亦屬過失，原告自得依侵權行為法律關係請求被告二人連帶負損害賠償之責。本件原告主張系爭連動債不存在或縱使存在亦因雷曼兄弟公司破產而無法返還原告本金，被告應依民法侵權行為或給付不完全相關規定負返還本金義務，請求法院擇一有利於原告之規定判決之。

㈤原告於先位之訴之請求權基礎為侵權行為損害賠償請求權，故請求被告二人連帶賠償，故先位聲明為：被告應連帶給付原告1, 88 6,973元，及自97年5月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。另於備位之訴之請求權基礎，⑴先位主張依民法第92條規定撤銷本件意思表示，並依民法114條、第213條第1、2項規定請求；⑵備位主張依給付不完全之債務不履行及民法第245條之1之締約過失責任，請鈞院擇一判決，故備位聲明為：被告銀行應給付原告1,886,973元，及自97年5月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以；

㈠被告丙○○已盡告知之義務，且原告有充分時間審閱，原告並未陷於錯誤而投資系爭連動債，自不得民法第92條之規定撤銷該意思表示：

⒈原告於97年3月間向被告丙○○表示欲投資保本保息之金融商品，至97年5月初，被告銀行推介之金融商品中包括一檔連動債（即系爭「2年期紐幣高收益連動債」），被告丙○○遂將前開訊息告知原告，因原告表示有進一步瞭解之意願，被告丙○○即提供系爭連動債DM供原告攜回審閱。原告於97年5月中旬至被告銀行辦理外幣帳戶開戶轉帳，並由被告丙○○依系爭連動債產品說明書向原告說明產品條件及相關風險，原告除向被告丙○○確認系爭連動債為保本型商品外，又向被告丙○○詢問是否尚有其他風險，被告丙○○當時曾告知如系爭連動債發行機構雷曼兄弟公司倒閉，仍有無法取回本金風險，惟依雷曼兄弟公司當時信用評等級別來看，發生信用風險之機率不高等語，原告攜回系爭連動債產品說明書審閱後，於97年5月22日決定申購系爭連動債，並於系爭連動債產品說明書和產品條款宣告書簽名確認。

⒉97年7月間因市場傳言雷曼兄弟公司財務狀況不佳，許多投資人對雷曼兄弟公司發行之連動債有疑慮，被告銀行遂向雷曼兄弟公司詢問系爭連動債是否可開放提前贖回，因雷曼兄弟公司同意開放提前贖回，此有被告公司通知包括被告丙○○在內理財專員之電子郵件通知參照，被告丙○○遂與原告聯繫確認原告是否有意贖回，惟原告認為其應該不會那麼倒楣，碰到雷曼兄弟公司破產，遂決定系爭連動債在第1次配息日（即97年8月30日）前暫不贖回，而原告領取雷曼兄弟公司於97年8月30日就系爭連動債給付之第1次配息後，即未再表示要贖回，雷曼兄弟公司於97年9月15日聲請破產，故原告因雷曼兄弟公司破產致無法取回投資本金，係其投資決定之結果。再由網路列印資料可知，雷曼兄弟公司於1850年創立，於2008年9月15日聲請破產前為美國第4大投資銀行，2000年經商業週刊評為最佳投資銀行，2002年經國際融資評論評為最佳投資銀行，雷曼兄弟公司2007年之淨收入、淨利潤和每股收益連續4年創歷史新高，因此，原告97年5月間申購系爭連動債時，包括被告銀行在內之全球金融機構大都認為雷曼兄弟公司財務狀況良好，而無法預知雷曼兄弟公司會於97年9月15日聲請破產，因此依前所述，被告丙○○於原告申購系爭連動債前向原告表示依雷曼兄弟公司當時信用評等級別來看，發生信用風險之機率不高等語，確為被告銀行依當時現有資料判斷之結果，而非故意（或過失）使原告陷於錯誤而為投資，故原告主張被告使其為錯誤投資，顯非事實而不足採。

⒊系爭連動債之文宣內容確為依產品說明書內容對系爭連動債產品條件之說明，被告銀行並未為不實宣傳，且被告丙○○於原告於系爭連動債相關文件簽名確認前，已告知系爭連動債之產品條件及相關風險，故原告主張其因陷於錯誤而投資系爭連動債云云，顯非事實，再者，原告係於97年5月22日投資系爭連動債，原告於98年7月22日書狀方依民法第92條規定撤銷其投資系爭連動債之意思表示，顯已逾民法第93條一年之除斥期間而不得主張撤銷。

㈡被告銀行以特定金錢信託方式以被告銀行名義為原告向雷曼兄弟公司申購系爭連動債，並無不當，且原告業以特定金錢信託方式要求被告公司代向雷曼兄弟公司申購系爭連動債商品：

⒈系爭連動債產品說明書內記載「本債券不可於中華民國境內銷售」，係因系爭連動債未在台灣登記，故雷曼兄弟公司不得於台灣對一般投資人為銷售，然系爭連動債並未禁止台灣一般投資人以特定金錢信託方式透過銀行以銀行名義代為向雷曼兄弟公司申購（性質上為境外申購），此可由系爭連動債產品說明書亦另載明「依據台灣證券法規對於跨國界交易的規定，僅可於台灣境外銷售給中華民國居民。」可供參照，因此，被告銀行以特定金錢信託方式以被告銀行名義為原告向雷曼兄弟公司申購系爭連動債，並無不當。

⒉系爭連動債產品說明書第7頁「注意事項」第8點已明揭「本產品係屬『指定用途外幣信託資金投資國外有價證券』業務，已獲中央銀行核准（86.10.7（86）台央外柒字第0402454號函）。委託人（兼受益人）應仔細閱讀產品說明書後，自行判斷是否投資，並自行承擔風險」，另原告於「特定金錢信託運用指示書」（參被證7）蓋印同意投資系爭連動債，且被告得自原告帳戶扣除投資款項，顯見原告確係以特定金錢信託方式要求被告公司代向雷曼兄弟公司申購系爭連動債，原告故意為相反主張顯不可採。

⒊投資系爭連動債時應簽署之相關文件包括產品說明書、產品條款宣告書（參原證4）和特定金錢信託運用指示書（參被證7），原告於產品說明書和產品條款宣告書簽名後，將其印章交由被告丙○○，由被告丙○○在原告面前代為在前開文件上用印，被告丙○○在用印後，已將前開文件交原告確認無誤。

㈢雷曼兄弟公司確有發行系爭連動債，被告銀行業已向雷曼兄弟購買系爭連動債，被告並無欺瞞原告情形：

⒈系爭連動債英文產品說明書係由雷曼兄弟公司提供，前開說明書之「產品號碼欄」（ISIN）和「債券總面額欄」（Nominal Amount）於雷曼兄弟公司提供予被告銀行時即為空白。再者，「產品號碼欄」（ISIN）即「國際證券辨識號碼」（International Securities IdentificationNumbers）係指合法登記金融產品之國際編碼，而「債券總面額欄」（Nominal Amount）係指對全部投資人發行之總面額，前開二欄之記載顯與產品條件與風險無直接關係，因此系爭連動債產品說明書縱就前開二欄並未記載，亦不影響原告權益。

⒉況依前所述，原告已領取雷曼兄弟公司於97年8月30日就系爭連動債給付之第1次配息，顯見雷曼兄弟公司確有發行系爭連動債，另被告銀行依特定金錢信託方式以被告銀行名義為包括原告在內之投資人向雷曼兄弟公司申購系爭連動債後，雷曼兄弟公司已提供確認書確認系爭連動債已募集成立，並告知「產品號碼欄」 (ISIN Code) 和「債券總面額欄」 (Face Amount)各為XＺ0000000000 和NZD6,680,000，再由被告銀行與雷曼兄弟公司間之交易處理單（Authorized Order Execution，詳卷第127頁之被證9）可知，被告銀行曾向雷曼兄弟公司購買「LehmanBrothers 2Y NZD Fixed Rate Note II」，顯見雷曼兄弟公司確有發行系爭連動債，被告並無欺瞞原告情事。

㈣被告丙○○並未違反銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務自律規範之相關規定：

⒈被告丙○○於原告申購系爭連動債時即具有證券商高級業務員資格、信託業業務人員執照，並參加過外匯及衍生性金融商品風險管理研習班及通過理財規劃人員專業能力測驗，而無違反「銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務自律規範」情事，原告主張與事實不符自不足採。

⒉由原告提出之存摺可看出原告於申購系爭連動債前即有投資股票經驗，且原告亦曾透過被告銀行代為申購基金，此有客戶交易歷史資料查詢單參照，依前所述，保本保息之金融商品僅有保本型連動債一種，故系爭連動債為保本型連動債之投資風險按理顯小於基金或股票，原告既曾有投資風險較大之基金或股票之投資經驗，故原告主張其為無經驗之投資人云云，顯與事實不符。

⒊原告向被告表示要投資系爭連動債時，因原告拒絕提供其個人及家庭所得資料，致被告無法對原告進行產品適合度風險分析，此有外幣帳戶開戶申請書顯示原告之個人及家庭收入所得資料皆為空白，且「特定金錢信託運用指示書」明揭「客戶認知風險屬性及商品適合度聲明：本人茲聲明已充分了解並同意下列之約定事項：□無意願接受客戶風險屬性分析：本人無意願接受受託人所提供之客戶風險屬性分析，惟已充分了解本人之投資風險屬性及風險承受能力，本人基於自主獨立之判斷，充分了解並接受受託人所提供之財富管理業務/金融商品銷售業務之商品內容及風險，願意完全承受任何可能產生之投資損失及風險。」可供參照，惟因系爭連動債為保本（即發行機構保證2年到期時返還投資人債券面額100%本金）且保息（即發行機構保證每季給付債券面額8%年息）商品，加上系爭連動債發行機構雷曼兄弟證券公司之信用評等良好，故原告當時投資系爭連動債所需承受之風險甚低（即在所有連動債商品類型中為風險最低之一類商品），其產品適合度之風險適合所有投資人，被告未對原告進行產品適合度風險分析乃係基於尊重原告意願，且依前所述，原告亦願完全承受任何可能產生之投資損失及風險，此與未徵詢客戶意願而逕未替客戶進行適格性分析有別，故本件被告未對原告進行產品適合度風險分析並未違反前開自律規範。

⒋行政院金融監督管理委員會就前開規定於95年6月30日已發函表示「有關修正本準則第4條第1項第2款理財業務人員推介衍生性金融商品之資格條件規定乙節，鑒於目前『銀行業辦理外匯業務管理辦法』及『銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項』已就銀行辦理衍生性商品人員之相關資格條件予以規範，因此，理財業務人員推介國內外衍生性金融商品，除集中市場期貨交易另有規定外，不需另取得期貨商業務員資格或期貨交易分析人員之資格」，故被告丙○○未取得期貨商業務員資格並未違反前開規定。

㈤原告主張被告未履行告知義務應負民法第245條之1規定之締約過失責任云云，為無理由：

⒈民法第245條之1規定「契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：……」，由前開規定可知，締約過失責任係規範契約未成立之損害賠償責任，依前所述，雷曼兄弟公司確有發行系爭連動債，被告已依原告指示向雷曼兄弟公司申購系爭連動債，且原告因此已領取雷曼兄弟公司於97年8月30日就系爭連動債給付之第1次配息，兩造契約顯已成立而無所謂前開民法規定之適用，且依前所述，原告申購系爭連動債前，被告丙○○已依系爭連動債相關文件向原告說明產品條件及風險，並無惡意隱匿或不實說明之處，故原告主張被告應負民法第245條之1規定之締約過失責任云云，顯無理由。

㈥雷曼兄弟公司現僅聲請破產，其破產程序尚未終結，故雷曼兄弟公司於破產程序終結前就系爭連動債得清償之金額（即原告屆時就系爭連動債得贖回之金額），尚未能確定，況原告現並未贖回系爭連動債而仍持有系爭連動債，原告就系爭連動債未受有損失，原告現請求被告返還或賠償系爭連動債全額申購價金，顯與法不合。又原告主張系爭連動債不存在或縱使存在亦因雷曼兄弟公司破產而無法返還原告本金，被告應依民法給付不能相關規定負返還本金義務云云，惟依前所述，雷曼兄弟公司確有發行系爭連動債，且原告委託被告向雷曼兄弟公司申購系爭連動債，被告亦依原告指示為原告向雷曼兄弟公司申購系爭連動債，被告即已依債務本旨為給付而無所謂給付不能情事，至於雷曼兄弟公司因破產而無法返還原告本金，係原告投資系爭連動債之風險，不能責由被告負擔，故原告主張被告應依民法給付不能或侵權行為相關規定負返還本金義務云云，顯無理由等語，資為抗辯。答辯聲明：原告之訴駁回。若受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

貳、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：

一、兩造不爭執之事實（本院採為判決之基礎）：

㈠原告於97年5月14日至被告銀行開立外幣存款帳戶，至97年5月20日止陸續轉帳共計紐幣80,000元，折合新台幣為1,886,973元，且原告上開外幣存簿記載於97年5月22日經基金扣款80,000元紐幣。

㈡2年期紐幣高收益連動債（下稱系爭連動債）之中文產品說明書暨約定書之銷售限制欄中記載：本債券不可於中華民國境內銷售，依據台灣證券法規對於跨國界交易之規定，僅可於台灣境外銷售給中華民國居民。

㈢原告於97年5月22日於系爭2年期紐幣高收益連動債之產品說明書暨約定書和產品條款宣告書簽名（詳卷第22、24頁），該產品說明書上標示為2年期紐幣高收益連動債（紐幣/保本型），又產品條款宣告書上亦載明「到期時提供100%紐幣本金保障」。

㈣卷第78頁之被證7「特定金錢信託運用指示書」上載有投資標的名稱為「2年紐幣高收債」、投資金額為「紐幣80,000元」，並蓋有原告印章。

㈤原告業已領取雷曼兄弟公司於97年8月30日就系爭連動債給付之第1次配息。

㈥雷曼兄弟公司於97年9月15日聲請破產。

二、兩造爭執之事項：

㈠被告丙○○是否盡告知之義務？原告有無充分時間審閱所簽署文件？被告是否使原告為錯誤之投資？原告可否依民法第92條之規定撤銷該意思表示？

㈡系爭連動債不可在境內銷售，而被告銀行以特定金錢信託方式以被告銀行名義為原告向雷曼兄弟公司申購系爭連動債，有無不當？原告有無以特定金錢信託方式要求被告公司代向雷曼兄弟公司申購系爭連動債商品？

㈢雷曼兄弟公司是否確發行系爭連動債？若有，被告銀行有無向雷曼兄弟公司購買系爭連動債？

㈣被告丙○○無相關證照，即銷售品有無違反「銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務自律規範」？原告主張其為無經驗之投資人，被告即銷售系爭商品予原告，有無違反上開自律規範？

㈤原告主張被告應依民法第245條之1規定負締約過失責任，有無理由？

㈥本件原告是否受有損害？原告主張被告應依侵權行為或民法給付不完全相關規定負返還本金義務，有無理由？

參、本院之判斷：

一、先位之訴部分：原告主張：系爭契約於「中文產品說明書暨約定書」之產品號碼欄、債券總面額欄均記載為「ＴＢＡ」，惟於「英文產品說明書暨約定書」之ISIN欄及債券總面額欄則均為空白；另債券型式欄雖載明為EMTN歐洲中期債券，然經原告上網查詢結果，雷曼兄弟財務公司並無所謂「兩年期紐幣高收益連動債」此項商品，被告顯有欺瞞原告情形，故原告於先位之訴，依民法第184條第1項、第2項及第188條第1項之侵權行為損害賠償請求權，請求被告2人連帶賠償原告所受之損害等語。惟為被告所否認，並以上揭情詞置辯。說明如下：

㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。復按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。民法第184條及第188條第1項分別定有明文。

㈡原告主張：據悉被告丙○○並無此相關之金融證照，即銷售系爭商品顯違反銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務自律規範等語；惟為被告所否認，並辯稱：被告丙○○於原告申購系爭連動債時即具有證券商高級業務員資格、信託業業務人員執照，並參加過外匯及衍生性金融商品風險管理研習班及通過理財規劃人員專業能力測驗，而無違反「銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務自律規範」情事，原告主張與事實不符自不足採等語。經查：被告已提出被告丙○○之證券商業務人員資格測驗合格書（為中華民國證券商業同業公會於94年8月5日所核發）、信託業務專業測驗合格證明書（為中華民國信託業商業同業公會於95年5月15日所核發）、被告丙○○於96年11月24日參加財團法人台灣金融研訓院第四十二期修畢八小時課程證明（為財團法人台灣金融研訓院於96年11月24日所核發）、被告丙○○於96年11月18日參加財團法人台灣金融研訓院理財規劃人員專業能力測驗，經評定測驗結果合格之證明書（為財團法人台灣金融研訓院於96年12月11日所核發）、被告丙○○於94年9月4日參加中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會委託中華民國證券暨期貨市場發展基金會辦理之證券投資信託事業證券投資顧問事業業務員資格測驗，經評定成績合格之證明書（為中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會於94年10月6日所核發）、被告丙○○於95年9月10日參加財團法人保險事業發展中心辦理之「投資型保險商品概要、金融體系概述」乙科測驗，經評定成績合格之證明書（為財團法人保險事業發展中心於95年9月25日所核發）、被告丙○○於96年6月15日參加財團法人中華民國證券暨期貨市場發展基金會辦理之「金融市場常識與職業道德」乙科測驗，經評定成績合格之證明書（合格證明有效期限：測驗日起5年內有效）（為財團法人中華民國證券暨期貨市場發展基金會於96年6月15日所核發）等影本各1份為證，足認被告此部分所辯，應為事實。是原告主張：據悉被告丙○○並無此相關之金融證照，即銷售系爭商品顯違反銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務自律規範等語，顯屬無據，自非可採。

㈢原告再主張：系爭契約已載明「本債券不可於中華民國境內銷售」，系爭連動債不得直接對台灣居民為銷售等語；而被告固自認：系爭連動債產品說明書內有記載「本債券不可於中華民國境內銷售」乙情，然否認有何侵權情事，辯稱：因系爭連動債未在台灣登記，故雷曼兄弟公司不得於台灣對一般投資人為銷售，然系爭連動債並未禁止台灣一般投資人以特定金錢信託方式透過銀行以銀行名義代為向雷曼兄弟公司申購（性質上為境外申購），此可由系爭連動債產品說明書亦另載明「依據台灣證券法規對於跨國界交易的規定，僅可於台灣境外銷售給中華民國居民。」可供參照等語。經查：依上開說明書第3頁「銷售限制」（Selling Restrictions）記載，係指「系爭連動債不得在中華民國境內銷售或募集，並僅得依適用於跨國交易之台灣證券法令之規定，在台灣地區外向在中華民國居住之投資人銷售及募集」，該英文產品說明書記載前開台灣銷售限制之目的，無非係在提醒金融機構（即被告銀行）注意台灣證券交易法第22條第1項「有價證券之募集及發行，非向主管機關申報生效後，不得為之」之規定，以免金融機構在國內公開募集或發行連動債可能導致違反證券交易法之後果。又被告銀行亦未公開募集或發行有價證券，是被告辯稱：其無證券交易法第22條第1項規定之適用，亦無系爭連動債英文產品說明書所稱不得公開募集或發行之問題等情，自堪採信。是原告此部分主張尚難採信。

㈣原告復主張：原告並無以特定金錢信託方式要求被告公司代向雷曼兄弟公司申購系爭連動債商品。原告於締約簽章時根本未曾見過被證七之「特定金錢信託運用指示書」，亦未在其上簽名及用印等語；惟為被告所否認，並以上揭情詞置辯。經查：

⒈本件原告確有於系爭產品說明書暨約定書和產品條款宣告書簽名（參本院卷第22、24頁）乙情，此為兩造所不爭執，可信為真實。然兩造就原告究有無在系爭「特定金錢信託運用指示書」（參本院卷第78頁之被證七）簽章乙節，則爭執甚烈。惟查，原告就系爭「特定金錢信託運用指示書」上其印文之真正並不爭執，僅爭執其並未在其上用印。被告則辯稱：原告於產品說明書和產品條款宣告書簽名後，將其印章交由被告丙○○，由被告丙○○在原告面前代為在前開文件上用印，被告丙○○在用印後，已將前開文件交原告確認無誤等語。而按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。民事訴訟法第358條第1項定有明文。復按當事人已承認私文書上之印文為真正，僅否認係其本人或代理人所蓋時，依舉證責任分配原則，應由為此爭執之當事人負舉證責任（最高法院95年度台上字第1786號裁判參照）。準此，原告自應就系爭「特定金錢信託運用指示書」上之原告印文為他人所盜蓋乙節，負舉證責任。然原告迄未就此舉證以實其說，尚難遽採，故本件自應認系爭「特定金錢信託運用指示書」為真正。

⒉再者，觀諸系爭連動債產品說明書第7頁「注意事項」第8點已載明：「本產品係屬『指定用途外幣信託資金投資國外有價證券』業務，已獲中央銀行核准（86.10.7（86）台央外柒字第0402454號函）。委託人（兼受益人）應仔細閱讀產品說明書後，自行判斷是否投資，並自行承擔風險」等語（參本院卷第22頁）；且原告於「特定金錢信託運用指示書」蓋印同意投資系爭連動債，前已敘明；又原告亦陳稱：其在被告銀行開立外幣帳戶，並自其存款帳戶陸續存入合計1,883,818元至該外幣帳戶，供被告扣除投資款項等語。顯見原告確係以特定金錢信託方式要求被告銀行代向雷曼兄弟公司申購系爭連動債，是原告此部分主張與事實不符，要難採憑。

㈤原告並主張：系爭契約已載明「結構性產品如本債券並不適合不具有經驗之投資者」，被告竟使完全無連動債投資經驗之原告為投資之購買等語；然為被告所否認，並以上揭情詞置辯。經查：

⒈依原告提出之存摺影本（參原證一），可見原告於申購系爭連動債前即有投資股票經驗；且據被告提出之客戶交易歷史資料查詢單，亦可知原告於申購系爭連動債前曾透過被告銀行代為申購基金（參被證四）。衡諸系爭連動債為保本型連動債，屬保本保息之金融商品，故系爭連動債為保本型連動債之投資風險按理顯小於基金或股票，原告既曾有投資風險較大之基金或股票之投資經驗，故原告主張其為無經驗之投資人云云，顯與事實不符，要難遽採。

⒉再者，被告辯稱：原告向被告表示要投資系爭連動債時，因原告拒絕提供其個人及家庭所得資料，致被告無法對原告進行產品適合度風險分析等語，已為原告所不爭執；且觀諸被告所提出原告簽署之外幣帳戶開戶申請書影本（參本院卷第79頁之被證八），其上之「個人年收入」及「家庭收入」二欄確均為空白，是被告此部分所辯應可採憑。

⒊復依觀諸被告所提出原告簽署之「特定金錢信託運用指示書」影本（參本院卷第78頁之被證七），其上原告確係勾選「客戶認知風險屬性及商品適合度聲明：本人茲聲明已充分了解並同意下列之約定事項：□無意願接受客戶風險屬性分析：本人無意願接受受託人所提供之客戶風險屬性分析，惟已充分了解本人之投資風險屬性及風險承受能力，本人基於自主獨立之判斷，充分了解並接受受託人所提供之財富管理業務/金融商品銷售業務之商品內容及風險，願意完全承受任何可能產生之投資損失及風險」等語，益見原告已聲明其充分瞭解本件投資風險屬性及風險承受能力，並願完全承受任何可能產生之投資損失及風險。是被告未對原告進行產品適合度風險分析乃係基於尊重原告意願，此與未徵詢客戶意願而逕未替客戶進行適格性分析有別。故被告辯稱：其未對原告進行產品適合度風險分析並未違反前開自律規範等語，堪予採信。原告此部分主張尚難遽採。

㈥原告主張：系爭連動債產品說明書之「產品號碼欄」和「債券總面額欄」均空白，且經查雷曼兄弟公司並未發行系爭連動債，又雷曼兄弟公司之確認書應不至於如此簡略，故否認被證5之真正等語；惟為被告所否認，並以上揭情詞置辯。經查：

⒈原告業已領取雷曼兄弟公司於97年8月30日就系爭連動債給付之第1次配息，已為兩造所不爭執，可信為真實。由此可知，原告於配息當時並不爭執雷曼兄弟公司確有發行系爭連動債之事實。

⒉再者，依被告所提出被證5之確認書影本（詳本院卷第49頁）所示，形式上亦可認係被告銀行具名向雷曼兄弟公司申購系爭連動債後，由雷曼兄弟公司提供該確認書確認系爭連動債已募集成立，並告知「產品號碼欄」（ISINCode）和「債券總面額欄」（Face Amount）各為XＺ0000000000和NZD6,680,000。另由被告銀行與雷曼兄弟公司間之交易處理單（Authorized Order Execution，詳本院卷第127頁之被證9）可知，被告銀行曾向雷曼兄弟公司購買「Lehman Brothers 2Y NZD Fixed Rate Note II」。是被告已可證明雷曼兄弟公司確有發行系爭連動債（即「2年期紐幣高收益連動債」）甚明。

⒊至系爭連動債英文產品說明書（詳卷第18-19頁之原證4）之「產品號碼欄」（IS IN）和「債券總面額欄」（Nominal Amount）雖為空白，然「產品號碼欄」（ISIN）即「國際證券辨識號碼」（International SecuritiesIdentification Numbers）係指合法登記金融產品之國際編碼，而「債券總面額欄」（Nominal Amount）係指對全部投資人發行之總面額，前開二欄之記載顯與產品條件與風險無直接關係，因此系爭連動債產品說明書縱就前開二欄並未記載，尚不至影響原告權益。是原告事後主張：雷曼兄弟公司並未發行系爭連動債等語，亦無可採。

㈦綜上所述，原告上開各項主張均無法舉證以實其說，尚難遽採。是本件即難遽認被告所為有何符合上開民法第184條第1項前段、後段及第2項之情形。準此，原告於先位之訴，依民法第184條第1項、第2項及第188條第1項之侵權行為損害賠償請求權，請求被告2人連帶賠償原告所受之損害，尚屬無據。

㈧從而，原告於先位之訴，請求被告應連帶給付原告1,886,973元，及自97年5月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。至原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。

二、備位之訴部分：原告主張：被告未告知此係外國公司設計販售之衍生性金融商品（連動債），且強調此係類定存保本商品，只要2年內不回贖即至少領回本金，且原告先開設外幣帳戶存入外幣後，方由原告簽立系爭連動債相關文件，原告未有充分時間審閱文件，被告丙○○於系爭連動債產品廣告單表示系爭連動債保證可領回本金，而未告知可能血本無歸，使原告為錯誤之投資，故原告於備位之訴，⑴先位主張依民法第92條規定撤銷本件意思表示，並依民法114條、第213條第1、2項規定請求被告銀行負損害賠償責任；⑵備位則主張依給付不完全之債務不履行及民法第245條之1之締約過失責任，請求被告銀行負賠償責任，請法院擇一為有利於原告之判決等語。惟為被告所否認，並以上揭情詞置辯。說明如下：

㈠原告主張：被告丙○○未盡告知之義務，亦未給與原告充分時間審閱相關文件，使原告為錯誤之投資等語；已為被告銀行所否認。經查：

⒈依原證四之系爭產品說明書暨約定書第7頁下方及產品條款宣告書第2頁下方，原告於97年5月22日已簽名聲明：「本人（兼委託人兼受益人）甲○○已獲貴行（即被告銀行）行員詳細告知，已於合理期間詳閱本產品說明書，並已充份瞭解本商品內容及投資風險（本產品連結標的漲跌幅變動對收益之影響及提前解約的相關規定）……特此聲明」等語（見本院卷第22、24頁），可見原告確已於合理期間詳閱系爭產品說明書暨約定書及產品條款宣告書，並已充份瞭解本商品內容及投資風險（本產品連結標的漲跌幅變動對收益之影響及提前解約的相關規定）。是原告事後主張：被告未給與原告充分時間審閱相關文件等語，應與事實不符，難以採信。

⒉再者，被告辯稱：原告於97年5月中旬至被告銀行辦理外幣帳戶開戶轉帳，並由被告丙○○依系爭連動債產品說明書（詳卷第16-17頁）向原告說明產品條件及相關風險，原告除向被告丙○○確認系爭連動債為保本型商品外，又向被告丙○○詢問是否尚有其他風險，被告丙○○當時曾告知如系爭連動債發行機構雷曼兄弟公司倒閉，仍有無法取回本金風險，惟依雷曼兄弟公司當時信用評等級別來看，發生信用風險之機率不高乙情，原告攜回系爭連動債產品說明書審閱後，於97年5月22日決定申購系爭連動債，並於系爭連動債產品說明書和產品條款宣告書簽名確認等語。衡諸原告確已於爭產品說明書暨約定書及產品條款宣告書聲明充份瞭解本商品內容及投資風險（本產品連結標的漲跌幅變動對收益之影響及提前解約的相關規定），是被告此部分所辯，尚非無據。況且原告於申購系爭連動債前，亦曾透過被告銀行代為申購基金，前已敘明，是原告主張：被告丙○○未盡告知風險之義務，致其為錯誤之投資等語，難謂可採。

⒊原告主張：雷曼兄弟公司於97年第一季之淨收益或股稀釋後盈利較去年同期分別減少57%及59%，截至97年5月31 日公司第二季淨虧損約為28億美元，其財務早有不穩虧損情形，此當非具有金融專業背景之被告所得諉為不知等語，惟原告並未證明此部分主張是否為97年5月間原告決定申購前即已公開之數據，尚難僅以雷曼兄弟公司於97年9月15日聲請破產之事實，即遽認被告銀行於97年5月間已知悉雷曼兄弟公司財務狀況不佳之情形。再依被告提出由網路列印資料（詳本院卷第47頁之被證3）可知，雷曼兄弟公司於1850年創立，於2008年9月15日聲請破產前為美國第4大投資銀行，2000年經商業週刊評為最佳投資銀行，2002年經國際融資評論評為最佳投資銀行，可見原告於97年5月間申購系爭連動債時，尚無跡象顯示雷曼兄弟公司之財務狀況有何異常之處。是被告丙○○於原告申購系爭連動債前向原告表示依雷曼兄弟公司當時信用評等級別來看，發生信用風險之機率不高等語，應屬被告銀行依當時現有資料判斷之結果，而非被告銀行故意或過失使原告陷於錯誤而為投資。

⒌據上所述，原告就此部分主張，既未能舉證證明，故原告主張依民法第92條規定撤銷本件意思表示，並依民法114條、第213條第1、2項規定請求被告銀行負損害賠償責任，於法無據。

㈡原告再主張：被告銀行有給付不完全之債務不履行情事等語；惟為被告所否認。經查：雷曼兄弟公司現僅聲請破產，其破產程序尚未終結，故雷曼兄弟公司於破產程序終結前就系爭連動債得清償之金額（即原告屆時就系爭連動債得贖回之金額），尚未能確定。且原告現並未贖回系爭連動債而仍持有系爭連動債，原告現請求被告返還或賠償系爭連動債全額申購價金，顯與法不合。再者，雷曼兄弟公司確有發行系爭連動債，且原告委託被告向雷曼兄弟公司申購系爭連動債，被告亦依原告指示為原告向雷曼兄弟公司申購系爭連動債，被告即已依債務本旨為給付而無所謂給付不能情事，至於雷曼兄弟公司因破產而無法返還原告本金，係原告投資系爭連動債之風險，故原告主張被告應依民法給付不完全之規定負返還本金義務云云，自屬無據。

㈢原告復主張：民法第245條之1規範重點在於加害人可歸責之事由是發生在「契約未成立時」，至於契約之後是否成立在所不問，被告未履行告知義務，即應負民法第245條之1規定之締約過失責任等語；惟為被告所否認。經查：

⒈按契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：一、就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者。二、知悉或持有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失洩漏之者。三、其他顯然違反誠實及信用方法者。前項損害賠償請求權，因二年間不行使而消滅。民法第245條之1定有明文。此即學者所稱之「締約過失責任」。依該規定之立法理由第1項：「當事人為訂立契約而進行準備或商議，即已建立特殊信賴關係，如一方未誠實提供資訊、嚴重違反保密義務或違反進行締約時應遵守之誠信原則，致他方受損害，既非侵權行為，亦非債務不履行之範疇，原法對此未設有賠償責任之規定，有失周延，爰增訂第一項」，可見「締約過失責任」係規範契約未成立之損害賠償責任甚明。本件兩造之契約顯已成立，前已敘明，故本件自無上開民法第245條之1規定之適用。是原告主張被告應負民法第245條之1規定之締約過失責任云云，亦屬無據。

⒉至原告主張：被告並未即時通知原告贖回，致原告受有損害等語；惟為被告所否認，並辯稱：97年7月間因市場傳言雷曼兄弟公司財務狀況不佳，許多投資人對雷曼兄弟公司發行之連動債有疑慮，被告銀行遂向雷曼兄弟公司詢問系爭連動債是否可開放提前贖回，因雷曼兄弟公司同意開放提前贖回，此有被告銀行通知包括被告丙○○在內理財專員之電子郵件通知（詳本院卷第46頁之被證2）參照，被告丙○○遂與原告聯繫確認原告是否有意贖回，惟原告認為其應該不會那麼倒楣，碰到雷曼兄弟公司破產，遂決定系爭連動債在第1次配息日（即97年8月30日）前暫不贖回，而原告領取雷曼兄弟公司於97年8月30日就系爭連動債給付之第1次配息後，即未再表示要贖回等語。據查，依被告所提被證2之電子郵件通知所示，確係顯示被告銀行有告知行員主旨為「開放贖回雷曼兄弟商品」之內容。而被告丙○○於得知此訊息後，自無隱瞞不通知原告等客戶之理。況且原告業已領取雷曼兄弟公司於97年8月30日就系爭連動債給付之第1次配息，此後亦未表示要贖回，可見原告仍願繼續保有系爭連動債。是原告主張：被告並未即時通知原告贖回，既未履行告知義務，即應負民法第245條之1規定之締約過失責任等語，亦非可採。

㈢從而，原告於備位之訴，請求被告銀行應給付原告1,886,973元，及自97年5月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，亦無理由，應予駁回。至原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。

三、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，與本院上開論斷無涉或無違，均毋庸再予審酌，併予敘明。

四、訴訟費用之依據：民事訴訟法第78條。

民事第三庭法　官　許秀芬