臺灣臺中地方法院99年度簡上字第177號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 99年度簡上字第177號

上訴人

浚源機械有限公司

法定代理人

陳柏元

訴訟代理人

陳榮輝律師

被上訴人

鑫贊企業有限公司

法定代理人

許炎坤

上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於民國99年4 月30日臺灣臺中地方法院簡易庭98年度中簡字第1759號第一審簡易民事判決提起上訴，本院於民國101 年3月9日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、陳述及答辯要旨：

一、被上訴人方面：

㈠於原審起訴主張：

⒈上訴人執有以被上訴人名義簽發，票號為337973號、發票日為民國97年8月6日、到期日未記載、票面金額為新臺幣（下同）350萬元、免除作成拒絕證書之本票1紙（下稱系爭本票），經本院以98年度司票字第4165號裁定准予強制執行。惟系爭本票之簽發，係因上訴人承攬被上訴人發包之「中龍一號燒結工場除塵設備製裝工程—安裝部分」（下稱系爭工程），兩造訂有工程分包合約書（下稱系爭合約），被上訴人遂簽發系爭本票交予上訴人，作為履約保證之用。而兩造約定系爭工程之安裝數量為398 公噸，然上訴人於98年4 月間僅施作至361.07公噸，即無故拒絕進場施作，尚有如原審判決書附表所示之煙道與墊料倉互相牴觸、平台修改位置錯誤及吊耳未安裝等部分未完工，且上訴人有先給付之義務，依法不得主張同時履行抗辯，是被上訴人自得依系爭合約第4條付款辦法中，第4項b 款「履約有瑕疵經書面通知限期改善而未改善者」、c 款「未履行契約應辦事項，經通知仍延不履行者」之約定，於系爭工程驗收、試俥完畢前，拒絕給付工程款。

⒉縱認上訴人得以請領工程款，惟至其無故拒絕進場施作前為止，上訴人尚得請領之工程款僅只1,188,972 元。然被上訴人對上訴人尚有如下債權得以主張抵銷：

⑴系爭合約工程期限係自97年7月30日開工日起，共180日曆天，依最後一批材料交貨日期及所需時間計算，上訴人至遲即應於98年1 月31日完成合約所載須施工之項目（如風管補漆等工作）；惟至98年4 月30日止，上訴人仍未依約完成相關工程。故自98年2月1日起算至同年4月30日止，上訴人逾期89日，依系爭合約第14條第2項b款、第14條第4 項及被上訴人與業主（上包）間之合約第11條：「每逾期壹日另按本工程契約金額千分之三計罰」、「逾期罰款之總計金額，以本工程契約金額之百分之二十為最高限額」之約定，系爭合約工程總價為767 萬6000元，以此計算上訴人應給付予被上訴人之逾期罰款為1,535,200元（計算式：00000000.3%89＝0000000。000000020%＝0000000）。

⑵上訴人除承攬被上訴人系爭工程外，另承攬被上訴人「中龍動力工場鍋爐燃料管線及風煙道製裝工程」（下稱動力場工程）。而上訴人就該動力場工程溢領「BHK 」、「點工」、「煙道製作費」、「10% 工程尾款」及「BFG費用」之工程款合計37萬862元；且有動力場罰款、火災、遺失、人力支援、雜工支援、影印機分攤費、第一次罷工人力扣款、打架滋事罰款、鴻群支援安裝管閥等情事，合計應扣款138萬3639元。

⑶經抵銷後，上訴人於本件工程已無工程款可得請領，而無工程款債權存在，是就系爭本票即無任何票據上權利可言。

⒊上訴人持系爭本票經本院以98年度司票字第4165號裁定准予強制執行，則被上訴人即有受確認判決之法律上利益，爰依民事訴訟法第247 條之規定，提起確認系爭本票債權不存在之訴，並聲明：⑴確認被告就其持有以被上訴人名義簽發，票號為337973號、發票日為民國97年8月6日、到期日未記載、票面金額為350 萬元、免除作成拒絕證書之本票一紙，對被上訴人之票據權利不存在。⑵訴訟費用由上訴人負擔。

㈡到二審補陳：

⒈上訴人引述證人曾煥鑫於98年度中簡字第2356號99年2月9日之筆錄證詞「現場的東西都已經裝好，但是檢驗還沒有過」，據而主張其已完成好所有合約中安裝工作。查上訴人明知證人此處所謂的「裝好」指的是「都安裝上去了」，但並非都「裝對、裝正確」，所以證詞之最後一句為「但是檢驗還沒有過」。表示證人之證述並非指實質的完成，上訴人實無須拘泥於證辭之用語。上訴人不但未依系爭合約之規定「施作其他設計圖修改工程」，連「未依圖施工」所造成錯誤卻已向被上訴人計價請款，施工缺失也未依合約履行修復施工。上訴人未依合約完成所有合約中安裝工作至為明顯，且違約事實亦明確。

⒉被上訴人爰依系爭契約第14條，於原審99年3 月30日以民事辯論意旨狀繕本之送達，為終止系爭合約之意思表示。是依系爭合約中之付款辦法上訴人不得向被上訴人請領工程款，則上訴人就系爭工程既無工程款債權存在，自不容更就系爭本票為履約保證之主張。再者承攬係採報酬後付原則，且系爭合約第4條付款辦法第4項業已載明：「除本契約另行規定外，乙方履約有下列情形之一者，甲方得暫停給付工程價款至情形改善為止」，足見上訴人對施工內容具有先為給付之義務，上訴人主張同時履行抗辯，亦不可採。從而，上訴人主張對被上訴人有工程款債權存在並主張履行抗辯云云，自無理由。

⒊上訴人早於98年4月間擅自離場，並於98年5月12日即對被上訴人明白表示拒絕進場施作，上訴人之行為業已免除被上訴人就上訴人依約應辦事項須先行通知之義務，而兩造之約定復更已排除民法第264 條規定之適用。本件自業已該當系爭合約書第4條第4項b款、c款等之情形。上訴人就所承攬之工程，本即有依約先行給付之義務，而「承包商自不得以業主未支付估驗款為由而擅自停工為同時履行之抗辯。故上訴人以被上訴人未給付工程款為由，而主張停工之同時履行抗辯云云，為無理由。」此亦有臺灣高等法院97年度建上字第105 號裁判可資參照。被上訴人於系爭工程完成驗收、試車完畢之前，依系爭合約書第4條第4項之約定，自無給付工程款之義務。姑不論兩造間就「工程完工」定義上之爭議，被上訴人既已依系爭合約第14條第2項至第4項等約定，終止系爭合約，則依系爭合約第14條第3 項之約定，就上訴人已施作完成之工程款（包含尾款）即系爭第五期工程款，被上訴人得據以暫緩支付至本工程全部完工時止。

⒋上訴人（即乙方）於工程執行中並未如系爭合約第10條工期展延之規定，於情況發生5 天內就延誤的內容向被上訴人（即甲方）提出報告，提出任何須要展延工期之請求或原因。益證上訴人於系爭工程執行中，並無任何因上訴人自身因素以外得歸咎於他人而令其須要展延工期之理由。其事實上卻因上訴人施工人手不足、施工效率不彰、施工管理不善，而造成工程逾期之實情。而上訴人於100年9月19日庭訊謊稱「…，之前有提過工期展延的證明」。查該工期展延申請，並非上訴人（即乙方）向被上訴人（即甲方）提出的報告或申請。上訴人以風馬牛不相干之事證，執而論稱其施作並未逾期云云，顯屬荒唐。

⒌被上訴人於原審提出共計有如被上訴人於100 年10月11日提出之附表一16項扣款項目，其中第9 項「風管支撐遺漏焊接費用」109,000 元，因該修繕於98中簡字第2356號99年2月5日所提答辯狀已提出此缺失，並於本案原審99年3月30日再以民事答辯狀陳報此缺失。此缺失已於99年3 月22日完成改善，承包商於99年4月9日完成議價。故於98年度中簡字第2356號99年4月8日及本案原審99年4月2日辯論終結前，被上訴人無法提出支出單據，所以98年度中簡字第2356號以「既未有支出之事實，復未有估價單為憑，難認為被告之損失」而未審酌該筆費用；第16項「施工過程不慎毀損燒結場5樓設備」9,200元，因此向設備供應商於98年9 月29日向中鼎公司提出報價，中鼎公司具而向中宇公司求償而中宇公司又向被上訴人要求支付此筆費用，幾經協商設備供應商於99年4月9日完成議價，故於98年度中簡字第2356號99年4月8日及本案原審99年4月2日辯論終結前，被上訴人無法提出支出單據。被上訴人並無逾時提出或延滯訴訟之情事。

⒍上訴人違約金不只50萬元，被上訴人於100 年10月11日提出之附表一共計16項扣款項目，本院99年度簡上字第148號案件認定之扣款項目有上開附表一項次1、2、3、7、10，而判定上訴人違約金為50萬元，然該案未就上開附表一項次9 、16損失118,200元，項次4、5、6、11保全費及清潔費17,619元，項次13管理費171,943 元，項次14逾期罰款1,551,602元進行審酌，自應於本案中抵扣。

⒎系爭工程經業主中龍鋼鐵股份有限公司（下稱中龍公司）與統包商中宇環保工程股份有限公司（下稱中宇公司，即被上訴人之上包）結算之重量為384.06公噸，依契約每公噸20,200元計算，本應給付予上訴人金額為77,580,120元，扣除已給付予上訴人5,375,28 1元，再扣除上開違約金50 萬元、上開附表一項次9、16損失118,200元，項次4、5 、6 、11保全費及清潔費17,619元，項次13管理費171,943元，項次14逾期罰款1,551,602元後，被上訴人已無積欠上訴人工程款甚明。

二、上訴人方面：

㈠於原審則以：

⒈上訴人承攬被上訴人發包之系爭工程，上訴人實施工已完畢：

⑴依上訴人承攬被上訴人發包之系爭工程，兩造所訂系爭合約第4條付款辦法第2項之約定，經被上訴人監工人員按其完成工程數量核實估驗後，上訴人得請領該期工程價值90 %之工程款。惟被上訴人嗣後卻以其與上包即中宇公司簽訂之工程合約，亦有相對請領90% 工程款之條款，故業主保留款須轉嫁由上訴人承受為由，而口頭片面更改付款條件。亦即，上訴人累計完成數量係先扣除中宇公司之保留款10%比例，即以實際完工數量90%核算後之數量，而被上訴人欲實際付款予上訴人時，再依系爭合約第4條支付90%之工程款，即累計實付為累計實際完工之81%（90%×90%＝81%）。故被上訴人所指之361.07 公噸係已扣除被上訴人與業主之10%工程保留款，再依完工數量90% 核算後之數量，則還原上訴人實際完工數量為401.018公噸，早已逾兩造約定之398公噸（計算式：361.07×100/90＝401.018），是本件上訴人確已依約完工。而兩造就系爭工程約定按實作數量每公噸20,200元計價結算，如以約定之安裝數量398 公噸計算，合約實際金額應為803萬9600元（計算式:20200×398＝0000000元）。系爭工程業已於98年2月完工，惟被上訴人迄今僅支付537萬5281元，仍有266萬4319元之工程款及5萬9449元之稅款，合計272萬3768元未支付。

⑵上訴人就原審判決書附表所示部分，並無未完工之情事。原審判決書附表所示之編號1 部分為原設計問題，上訴人係按原圖施工，嗣後業主要求修改，其費用本應由中鼎公司負擔。況被上訴人自98年4 月起即積欠工程款未付，上訴人亦得依民法264 條主張同時履行抗辯；編號2 部分為原設計問題，費用應由中鼎公司支付，且業經上訴人法定代理人於98年4月6日修改完成；編號3 部分被上訴人所指施工項目不明；編號4 部分經上訴人於98年3 月15日完成補漆，被上訴人雖稱委由他人施作，然未見相關單據；編號5 部分被上訴人所指施工項目不明；編號6 部分上訴人從未有設備損壞情事，且亦未見被上訴人提出相關單據；編號7、8部分係上訴人撤場後之修改，即將上訴人已施作完成部份拆除，與上訴人無涉；編號9 部分此部分非上訴人所施作；編號10部分為業主要求變更設計，費用應由中龍公司自行負擔，且上訴人亦得主張同時履行抗辯；編號11部分原設計圖中並無SP護板，被上訴人雖稱委由他人施作，然未見相關單據，又縱有追加施作之必要，上訴人亦得主張同時履行抗辯；編號12部分係施工時之臨時支架，上訴人並無未按圖施作，亦非未完工項目；編號13部分為原設計上原有之螺栓，非未完工項目；編號14部分上訴人主張同時履行抗辯，且補漆之材料部分依系爭合約應由被上訴人酌量提供，是於被上訴人提出施作所需不足額之漆料前上訴人亦得拒絕施作。

⒉就上訴人另外所承攬被上訴人之動力場工程部分，上訴人並無溢領工程款，亦無得扣款之情事存在。詳言之，被上訴人主張上訴人溢領工程款之「BHK 」、「點工」、「煙道製作費70萬」、「10%工程尾款」、「BFG費用887900元」等部分，或係事後被上訴人同意折價予上包，就其價差當自行吸收，而無轉嫁由上訴人承擔之理；或係各該款項被上訴人迄今未支付予上訴人；或係兩造依系爭合約為付款依據，不受業主實際撥款予被上訴人金額若干之影響等，上訴人尚無溢領工程款情事。又扣款部分，除動力場罰款金額、雜工支援（中宇charge）部分合計19,727元上訴人同意扣款外。其餘部分，或係上訴人不應全額負擔火災損失金額；或係遺失材料上訴人並無保管責任；或係並非上訴人施作項目；或係傷害案件雙方已同意無條件撤回告訴，故被上訴人不得再就此主張扣款；或係無相關單據供佐證等，上訴人亦無被上訴人得以主張扣款之情事存在。

⒊綜上所述，被上訴人應給付上訴人272 萬3768元之工程款，扣除被告同意扣款之19,727元外，尚應給付上訴人270萬4041元之工程款，且無從主張抵銷，上訴人自得享有系爭本票之債權，是被上訴人之請求顯無理由等語，資為抗辯，並聲明：原告（即被上訴人）之訴駁回。

㈢於二審上訴補陳：

⒈就原審判決書附表所示未完工項目，上訴人除於歷次書狀中均有所說明答辯外，因系爭合約兩造互開保證本票故於本院同一事實另案98年度中簡2356號審理中，免重複調查秏費司法資源兩造均同意由法院職權調上開案件99年4月2日筆錄卷宗參佐，該案雖認上訴人因設計圖修改未施作部份等由上訴人委由訴外人立統機械工程有限公司、沅鼎有限公司等廠商施工合計為358,300 元，原判決不察即認原判決附表部份上訴人均未舉證認全部未施作，即與事實不符。

⒉原判決認上訴人未證明完工，惟查依98年度中簡字第2356號第7頁第3行以下，另案以審酌「原告負責者為除塵設備之安裝，除上述因設計圖修改而尚未配合施工之項目外，其餘之設備安裝工程均已完成……。」足見上訴人之違約情節尚屬輕微。且上開案件亦認上訴人自未進場配合設計圖修改未施作部份合計為358,300 元，而被上訴人即自承計算上訴人拒絕進場施作前為止，上訴人尚得請領之工程款為1,188,972 元，且本案為依估驗數量按期給付工程款於原告無故積欠118 萬餘工程款未付之情形，上訴人拒絕就變更部份再施作自為人之常情實難以苛責。

⒊民法第490 條承攬關係固採報酬後付主義，本件雙方爭議過程始末為被上訴人遲延給付第五期款1,188,972 元，而上訴人因未取得該期款嗣後有關增、修工程即不願進場續行，上訴人即以存證信函通知被上訴人因其尚有第五期1,188,972 元未付款而主張同時履行拒絕進場，被上訴人亦藉此以上訴人違反系爭合約第四條第4 項b、c款事由暫停給付工程款。惟系爭工程依據系爭合約第4 條付款辦法：「按其完工數量核實估驗後，乙方得請領該期工程價」，此時承攬人與定作人就承攬契約之報酬既有另行約定，本於契約自由原則，且此約定未違反任何強制禁止規定，自係依估驗數量按期給付工程款。是當定作人未依約定給付前期之估驗款時，承攬人得拒絕後期之施工，而得主張同時履行抗辯權。則上訴人即完成第五期估驗工程，而被上訴人無故未給付該期款上訴人自得主張同時履行拒絕後續之增、修工程，否則依本件被上訴人無故不付工程款之情形並強求上訴人繼續施工又豈為事理之平。綜上所述，上訴人即得主張同時履行抗辯，則原判決認上訴人不得主張同時履行且被上訴人自得依系爭合約第4條第4項b、c款暫停給付工程款即無理由。退步言，縱上訴人不得主張同時履行，依系爭合約第4 條第4 項「得暫停給付工程款至情形改善為止」，殊不論98年度中簡字第2356號或本院認定系爭工程由何人負擔該設計圖修改未施作部份等由上訴人委由立統機械工程有限公司、沅鼎有限公司等廠商合計為358,300 元之費用，惟系爭工程業已完工且被上訴人已向中宇公司領得90%工程款，餘10%為保留款，被上訴人暫停給付工程款之原因已不存在，被上訴人自有給付工程款義務。縱上開費用將來認定全由上訴人負擔，則系爭工程總金額為8,039,600元，扣除被上訴人已給付5,375,281元，被上訴人尚應給付2,306,019 元，則原判決認本件上訴人之票據權利不存在，亦有未洽。

⒋上訴人實際完工數量為401.19公噸（計算式：361.07÷90%＝401.18 ），就上開數量依被上訴人與其上包中宇公司於84年4月9日所簽立「一號燒結工場廠房鋼構安裝」所示累計估驗數量（即含吊裝、調整）401.19公噸，且有中宇公司吳銀發、潘建維及鑫贊公司法代許炎坤共同簽署。而此簽署日期為98年4月9日右上角亦記明為系爭工程第五期工程估驗，依雙方於鈞院100年9月19日準備程序不爭執事項第三項上訴人係於98年4 月份始未再進場施作，且被上訴人迄未付第五期款，故上訴人施作數量為401.19公噸，應足堪認定。又於鈞院99年8月11日準備程序時法官問:「對於上訴人民事準備書狀的上證二，有何意見？」被上訴人法定代理人:「上證二記載『吊裝完成』401.19 噸，實際上僅是上訴人有吊裝401.19噸的工程，但不代表已經完成，所以後面才會有『完成等值數量』，該數量是經由中宇公司會同業主中龍公司認定的完成數量，所以被認定完成的只有361.07噸，其餘未被認定完成的數量，是有施作但未做好、仍有瑕疵，及有施作但未經檢驗合格的部分。此部分未被認定完成的數量，即屬民事辯論二狀附表一的缺失範圍內。」則被上訴人法定代理人自承上訴人已吊裝完成401.19噸，至於其與上包估驗值為361.07公噸，其差額即屬瑕疵範圍等語明確。上訴人實際施工數量為401.19公噸，除尾款10%以外，90%係上訴人得請領之工程款金額為7,293,634 （計算式:401.19×90%×20200元＝0000000元），而被上訴人實際僅支付5,375,281 元，仍有1,918,353元未付（00 0000000000000＝0000000）。

⒌依系爭合約第4 條付款辦法第1項第2款，上訴人得按其完工數量請領90%工程款故尾款即為10%，上訴人實際完工401.19公噸，故尾款為8,104,038元（計算式:401.19×20200= 0000000）。工程尾款則為10%依同條第3 款約定:「依甲方（指鑫贊公司）與中宇公司之相對付款，開立45天期票」，則就尾款之付款方式，自應由被上訴人提出相關文書以資佐證。

⒍被上訴人提出16項缺失：第1 項即原審判決附表14項，編號1、2、8、9、10均屬此項目，因業主要求增修此項目未包含於原工程範圍，且上訴人亦未向被上訴人請領上開工程款，被上訴人就此均不得向上訴人主張扣款，就此部份全由被上訴人委由立統公司施作金額計50,400元，98年度中簡字第2356號判決不察將其誤認為被上訴人之損害（參判決第7 頁14行）。第2 項即原判決附表編號4，1,4115,000 元為漆料及工資之費用，本件上訴人施作部份均為包工不包料，故上訴人請求該項目金額即不合理，且依系爭合約漆料本應由被上訴人提供。第3 項非施工瑕疵，且中龍公司之工地現場禁用吊車施作補漆作業。第4－6項上訴人並無需負擔保全費用。第10項98年度中簡字第2356號判決114,500 元已更正為10萬元，上訴人亦不爭執此扣款。另第8、9、11至16項均無此費用。

⒎被上訴人主張原審未審酌其提出之民事答辯狀附表一第9項「A6、A7風管支撐編號遺漏焊接」、第16項「施工過程不甚毀損燒結場5 樓設備」。然第9項於99年7月28日準備程序筆錄中被上訴人提到早於99年3 月30日之前已經存在，此部分在原審及99年度簡上字第148 號審理時未提出；第16項報價單在98年9 月29日亦已經存在，實有逾時提出或延滯訴訟之問題。

三、原審判決上訴人敗訴，被上訴人全部勝訴，確認系爭本票票據債權全部不存在。上訴人不服，提起本件上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴駁回；㈢第

一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人之答辯聲明則為：㈠上訴駁回；㈡上訴費用由上訴人負擔。

貳、兩造審理中不爭執及爭執事項（見本院卷㈡第10頁及其背面，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：

一、兩造不爭執之事項：

㈠上訴人向被上訴人承攬「中龍一號燒結工場除塵設備製裝工程（AS511A4~A7）－安裝部分」（以下簡稱系爭工程），兩造訂有工程分包合約書，內容如被上訴人起訴狀所附證二，約定安裝數量398公噸，按實作數量每公噸以20,200 元計價，並由被上訴人簽發系爭本票作為給付本件工程款之擔保。

㈡上訴人就系爭「中龍一號燒結工場除塵設備製裝工程－安裝部分」工程，已向被上訴人領取前四期估驗之報酬5,375,281 元，上訴人就第五期款估驗款（本期完成65.4噸，累計完成361.07噸；應領估驗款65.4公噸×每噸20200元×90%＝1,188,972元），經上訴人於98年4月17日開立估驗發票向被上訴人請款，被上訴人98年4 月20收受統一發票後，未為給付該部分款項。

㈢被上訴人迄未支付第五期工程款，上訴人自98年4 月起亦未再繼續進場施作系爭工程。

㈣被上訴人於100年2月21日與訴外人即上包中宇公司完成結算，結算內容記載之完工數量為384.06公噸。

㈤上訴人為擔保系爭工程之履行，亦依工程分包合約書簽發面額350 萬元之本票予被上訴人，經上訴人提起確認該本票債權不存在之訴，本院99簡上字第148 號判決認上訴人就系爭工程有關該判決記載上訴人施工缺失，應給付被上訴人違約金500,000元，於本件訴訟有爭點效力之適用。

㈥上訴人另向被上訴人承攬「中龍動力工場」工程中之「鍋爐燃料管線及風煙道製裝工程」，被上訴人為擔保該項工程款之履行簽發面額500 萬元之本票予上訴人，經被上訴人提起確認該本票債權不存在之訴，本院98年度中簡字第1897號判決認該工程之工程款合計應為14,226,618元（被上訴人已給付上訴人11,633,334元），上訴人於該工程之應扣款金額為755,383元（目前上訴二審審理中）。

二、兩造爭執之事項：

㈠被上訴人得否以上訴人不進場修改其施工缺失，以系爭合約第14條第二項第C、D款約定終止本件工程合約？

㈡上訴人就本件系爭工程完工數量為何？

㈢被上訴人100年6月28日答辯狀附件一所列C、D、E 各項支出是否存在？可否於本案主張抵銷？

㈣本件系爭工程應完工日期為何？實際完工日期為何？上訴人施工是否逾期？

㈤被上訴人主張本件系爭工程上訴人應付逾期罰款1,535,200元是否有理由？若有逾期罰款債權存在是否得於本案主張抵銷？

㈥上訴人另向被上訴人承攬「中龍動力工場」工程中之「鍋爐燃料管線及風煙道製裝工程」，被上訴人就該工程對上訴人是否有債權存在？若有債權存在是否得於本案主張抵銷？

叁、法院之判斷

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條定有明文。又按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1237號判例參照）。又確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的（最高法院49年台上字第1813號判例參照）；但過去不成立之法律關係，延至目前仍繼續不存在時，仍不失為現在之法律關係，如對於該法律關係存在與否，有即受確認判決之法律上利益者，自非不得對之提起確認之訴（最高法院92年度台上字第496 號判決意旨參照）。查上訴人已就其執有之系爭本票，向本院聲請本票裁定，經本院以98年度司票字第4165號裁定准許強制執行在案；又上訴人得否就系爭本票行使付款請求權，仍因兩造各自為相異主張而不明確，致被上訴人私法上地位有受侵害之危險，此項不安狀態尚非不得以確認判決除去之，即足認被上訴人提起本件訴訟有受確認判決之法律上利益，合先敘明。

二、按依票據法第13條之規定，票據債務人祇不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由，對抗執票人，若以其自己與執票人間所存抗辯之事由資為對抗，則非法所不許（最高法院46年臺上字第1835號判例意旨參照）。兩造為授受系爭本票之直接當事人，為雙方所不爭執之事實，則被上訴人依法自得以系爭本票之原因關係為直接抗辯。茲將本件爭點分述如下：

㈠被上訴人得否以上訴人不進場修改其施工缺失，以系爭合約第14條第二項第C、D款約定終止本件工程合約？

⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。系爭合約書有關工程內容規定：「本工程現場案裝之所有施工部分（詳如附件中宇公司所提供之施工說明與圖面目錄及數量），含現場場內物枓搬運、補漆、試壓及試車配合（風管之補漆材料由風管制造廠商酌量提供），工安管理員由乙方（即上訴人）派遣。」，系爭合約書有關第4 條付款辦法約定：「⒈每月按進度估驗一次開立45天期票。⒉經甲方（即被上訴人）監工人員按其完成工程數量核實估驗後，乙方（即上訴人）得請領該期工程價值百分之九十之工程款（甲方開立45天期票給乙方）」（參見原審卷㈠第8 頁）。則依上開約定，兩造係以上訴人為被上訴人完成如系爭合約書工程內容所示之工作，被上訴人依約分期給付報酬予上訴人，是系爭合約書當屬承攬契約無訛。

⒉按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511 條定有明文。被上訴人於本院主張：依系爭合約第14條於原審99年3 月30日終止合約云云。然本件系爭工程業主中龍公司發函陳稱：系爭工程已於99年3月2日竣工等語，此有中龍公司99年8月13日（○九九）中龍A1字第027609-0404 號函在卷可憑（參見本院卷㈠第74頁），而依前揭條文規定，終止契約必須在工作未完成前方得行使，姑不論上訴人有無系爭合約書第14條所列事由，被上訴人並不得於完工後之99年3月30日再行主張對上訴人終止承攬契約。

㈡上訴人就本件系爭工程完工數量為何？

⒈按報酬，應於工作交付時給付之，民法第505 條定有明文。本件系爭工程既經業主中龍公司確認已於99年3月2日竣工，業如前述，則原審於99年4 月30日判決認系爭工程未完工，被上訴人無庸給付承攬報酬，即有可議。又系爭工程既已完工，且系爭合約於完工時仍有效存在，揆諸前揭條文，被上訴人即應依系爭合約就上訴人已完工部分給付報酬。

⒉上訴人就系爭工程，已向被上訴人領取前四期估驗之報酬5,375,281元，上訴人就第五期款估驗款於98年4月17日開立估驗發票向被上訴人請款，被上訴人98年4 月20收受統一發票後，未為給付該部分款項等情，為兩造所不爭執，並有工程估驗單影本五張、發票影本一張在卷可憑（參見原審卷第28至33頁），堪信為真實。

⒊上訴人主張：工程估驗單361.07公噸係已扣除被上訴人與業主之10%工程保留款，再依完工數量90%核算後之數量，則還原上訴人實際完工數量為401.018 公噸云云。然系爭工程經被上訴人上包中宇公司結算後實際完工數量為384.06公噸，有工程結算明細表影本一份在卷可憑（參見本院卷㈠第137頁）；且系爭合約書第4條付款辦法第3 項工程尾款約定：「依甲方（即被上訴人）與中宇公司之相對付款，開立45天票期」，是雙方合約約定工程尾款並非依工程估驗單數量還原10% 計算，而係以被上訴人與其上包中宇公司結算，由中宇公司依實際完工總數量計算出總工程款，再扣除已支付工程款，來支付工程尾款。雙方約定不以工程估驗單數量還原10% 計算工程尾款，可見系爭合約第4 條付款辦法第1、2項，僅係兩造為使工程順利進行、資金調度便利，而議定以分期估驗工程進度數量，先行支付部分工程款，惟各期工程估驗單數量僅係兩造間約略估算，並非日後給付尾款之依據，若各分期款真係實作實算，亦無庸扣除10% 工程款，作為日後結算時彈性調整工程尾款之空間，因此最終工程結算，仍應以被上訴人與上包中宇公司結算，亦才會有系爭合約第4條付款辦法第3項之約定以中宇公司實際結算數量進行尾款給付。

⒋從而，系爭工程既已完工，所剩餘之工程款即無分期付款之實益，應回歸付款辦法第3 點辦理工程尾款之給付，則依付款辦法第3點，應以中宇公司結算數量384.06 公噸，做為上訴人實際完工數量。

㈢被上訴人100年6月28日答辯狀附件一所列C、D、E 各項支出是否存在？可否於本案主張抵銷？

⒈按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院97年度台上字第2688號判決意旨參照）。查兩造曾因系爭工程，由上訴人簽立另紙本票予被上訴人，經上訴人於另案提起確認該紙本票債權不存在之訴，雙方就系爭工程瑕疵部分曾做攻防，經本院以99年度簡上字第148 號判決理由中認定上訴人施作系爭工程有「風管掉漆、施工過程不慎毀損燒結場5樓設備、編號131號物件未電焊、雨遮未電焊而是以矽膠黏合、集塵罩封板未施作、臨時支撐架與風管接觸面於拆卸後未磨平及補漆、A6區固定螺栓未拆除、未配合試俥暨完成風管、焊道檢驗報告、平台修改位置錯誤、未將編號131 南向物件切除移至北向電焊、未施作欄杆爬梯」等違約事項，就上開違約事項兩造於該案件審理中同意上訴人給付50萬元予被上訴人做為上開瑕疵之賠償，即上訴人因前開違約事項對被上訴人負有50萬元違約金債務。此部分即有爭點效之適用，兩造於本院審理時亦同意將上開案件中認定之違約事項以50萬元違約金計算，合先敘明。而兩造就系爭工程互負承攬報酬及違約金債務，兩造所各負之債務均為金錢債務，故給付種類相同且均屆清償期，又無不得抵銷之特約，是被上訴人主張就此50萬元違約金部分與其應負之承攬報酬債務相抵銷，為有理由，應予准許。

⒉茲有疑義者，係被上訴人於被上訴人100年6月28日答辯狀附件一所列C、D、E 各項（各項詳細說明見本院卷㈡第34、35頁被上訴人於100 年10月11日答辯陳報狀提出之附表），是否即為本院99年度簡上字第148 號判決理由認定違約事項？對此，被上訴人主張尚有上開附表項次9 、16所列之「A6及A7風管支撐編號遺漏焊接」、「施工過程不慎毀損燒結場5樓設備」，及項次4、5、6、11、13之保全費、清潔費、管理費，非另案判決理由中認定之違約事項，應另行抵扣上訴人之承攬報酬云云。查：

⑴上開附表項次9 所列之「A6及A7風管支撐編號遺漏焊接」部分：

①本院99年度簡上字第148 號判決理由中提到：「而被上訴人另稱之風管支撐樓爬梯及螺絲孔補漆預估費用6000元、風管支撐遺漏焊接預估費用10萬元、風管擋塊墊片未依圖安裝預估費用6 萬元，既未有支出之事實，復未有估價單等為憑，難認為被上訴人之損失」，則上開附表項次9 所列之「A6及A7風管支撐編號遺漏焊接」確實非本院99年度簡上字第148 號案件中所認定之違約事項，即不在兩造協議之50萬元違約金範圍內。

②按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：因第一審法院違背法令致未能提出者。事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。如不許其提出顯失公平者。簡易案件之上訴程序準用第三篇第一章第二審程序之規定。民事訴訟法第447 條第1項、第436條之1第3項定有明文。被上訴人雖主張曾於原審提出99年3 月30日民事辯論意旨狀中提到「A6及A7風管支撐編號遺漏焊接」缺失等語，惟細繹該份書狀，被上訴人係主張因系爭工程尚有「A6及A7風管支撐編號遺漏焊接」之缺失，而係系爭工程未完工云云（參見原審卷㈡第88頁），並非在原審中主張就「A6及A7風管支撐編號遺漏焊接」所支出費用109,000 元與上訴人之承攬報酬抵銷，是被上訴人於二審時始提出此一抵銷抗辯，即有違民事訴訟法第447條第1項之規定，被上訴人復未釋明有何同條第1 項但書之事由，是此部分抵銷之請求依同條第3項自應予以駁回。

⑵上開附表項次16所列之「施工過程不慎毀損燒結場5 樓設備」部分：

①本院以99年度簡上字第148 號判決理由中認定上訴人施作系爭工程有「風管掉漆、『施工過程不慎毀損燒結場5樓設備』、編號131號物件未電焊、雨遮未電焊而是以矽膠黏合、集塵罩封板未施作、臨時支撐架與風管接觸面於拆卸後未磨平及補漆、A6區固定螺栓未拆除、未配合試俥暨完成風管、焊道檢驗報告、平台修改位置錯誤、未將編號131 南向物件切除移至北向電焊、未施作欄杆爬梯」等違約事項，並認定上開違約事項以違約金50萬元為宜，有該判決書在卷可憑（參見本院卷㈠第156頁背面、第157頁及其背面）。

②被上訴人主張上開附表項次16所列之「施工過程不慎毀損燒結場5 樓設備」不在前揭50萬元違約金範圍內云云。惟本院99年度簡上字第148 號判決理由中已認定「施工過程不慎毀損燒結場5 樓設備」係屬上訴人違約事項，判定上訴人就「施工過程不慎毀損燒結場5樓設備」及其他缺失共應負50萬元違約金責任，被上訴人於本案主張應另外就「施工過程不慎毀損燒結場5樓設備」支出費用9,200元與上訴人承攬報酬抵銷，顯違前述判決之爭點效，要無可採。

⑶被上訴人主張上訴人離場後之保全費15,544元、清潔費2,075 元、管理費71,943，應由上訴人負責云云。惟被上訴人提出之中鋼保全費用明細表三張及燒結工場環境整理及資源回收清單一張，均非支出收據或發票，又無制作名義人，要難認被上訴人確有支出上開保全費用；而管理費部分，被上訴人並未提出任何單據以資證明，亦難認被上訴人有支出管理費用。

⒊綜上，被上訴人於被上訴人100年6月28日答辯狀附件一所列C、D、E各項，除已列入本院99年度簡上字第148號判決理由認定違約金50萬元之事項外，其餘於本件訴訟中提出之抵銷主張均無理由。至此，被上訴人可主張之抵銷金額為上開判決理由認定之違約金50萬元。

㈣本件系爭工程應完工日期為何？實際完工日期為何？上訴人施工是否逾期？

⒈系爭合約有關工程期限規定：「開工日期97年7 月30日，共180 日曆天（原則上配合整體工程需求）」。所謂「日曆天」，係工程自規定之開工日起工期即按曆法計算法，以事實上連續計算日曆天數為準，要與實際能工作天數之「工作天」計算方式不同。則以開工日期97年7 月30日連續計算日曆天數180日，應完工日期為98年1 月26日。

⒉本件系爭工程業主中龍公司發函陳稱：系爭工程已於99年3月2日竣工等語，此有中龍公司99年8 月13日（○九九）中龍A1字第027609-0404 號函在卷可憑（參見本院卷㈠第74頁），是系爭工程實際完工日期為99年3月2日，已逾系爭合約約定之98年1 月26日應完工日期。

㈤被上訴人主張本件系爭工程上訴人應付逾期罰款1,535,200元是否有理由？若有逾期罰款債權存在是否得於本案主張抵銷？

⒈上訴人並未於系爭合約約定之98年1 月26日前完日，顯已逾期。惟上訴人主張其於98年3 月間已完工，且因被上訴人未給付第五期工程款，本於同時履行抗辯而拒絕進場進行增修工程云云；另上訴人主張被上訴人於97年12月23日向其上包中字公司提出工程延期申請書，以配合其他工程之進行為由請求延長工期，系爭工程之遲延完工與上訴人無關云云。查：

⑴按得請求承攬報酬的時點係工作交付時，工程於完成各期估驗的分期約定狀態，並不等於工作物已發生交付效果。而所謂交付，係將工作交由他方占有的狀態，而工作物的交付時點應係驗收合格之時，是以工程縱經估驗計價，並非表示工作物已交付完成。上訴人主張第五期估驗之361.07公噸係已扣除被上訴人與業主之10% 工程保留款，再依完工數量90% 核算後之數量，則還原上訴人實際完工數量為401.018公噸，早已逾兩造約定之398公噸云云。然工作物縱經估驗計價，並非表示工作物已交付完成，且系爭工程完工數量經上包中宇公司結算384.06公噸，更見上訴人離場時，系爭工程巳完成數量未達原約定之398 公噸，上訴人徒憑估驗值推算其已完工，自非可採。

⑵民法第490條第1項規定，稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，故承攬契約中，定作人對於承攬人所負之主給付義務為支付報酬，且此項支付報酬義務，原則上採取「後付主義」，現行工程業界多會採取「工程估驗款」、「保留款」等不同之付款方式，以兼顧承攬人與定作人雙方權益，使工程得以順利進行至完工。故就上述款項，承攬人與定作人就承攬契約之報酬既有另行約定，本於契約自由原則，且此約定未違反任何強制禁止規定，實際上又有助承攬契約之順利完成，自應尊重當事人間之約定。因此而將工作分割為數個部分，則是承攬人負有將各期工作完成之義務，定作人即有依約定比例給付估驗款（報酬）之義務。若一方就各期之義務未有履行者，應負遲延給付之責任。又承攬之目的在於完成一定之工作，必須承攬人施以勞務而造成一定之結果，始可謂工作已完成，此為承攬人所負之主要給付義務；承攬係以施勞務使生預期之結果為目的，屬於契約之內容，勞務不過為使發生結果之手段，故承攬人僅提供勞務而未發生結果者，工作即未完成，不能認為其已履行義務，尚無從請求定作人給付報酬，此時承攬人並無同時履行抗辯權。所應所區別者，工作須交付時，無論係全部或分部交付，工作之交付與報酬之給付，得處於同時履行之關係，亦即承攬人就工作之完成，與報酬之給付，雖無同時履行抗辯權，但就工作之交付與報酬之給付，則可主張同時履行抗辯權。是縱被上訴人未給付第五期工程款予上訴人，亦僅係被上訴人就承攬報酬負遲延給付責任，尚難謂上訴人得以同時履行抗辯為由拒絕系爭工程之施作。

⑶系爭工程尚未完工，上訴人即離場不予就後續工程進行施作，縱因被上訴人拒絕給付第五期工程款，造成上訴人工程推進之困難，上訴人亦應依系爭合約之規定向被上訴人申請延展工期，然自98年1 月26日約定工程完成日到期後，上訴人並未向被上訴人申請延展工期，則兩造間承攬契約工期之遲延，顯可歸責於上訴人。上訴人雖稱：被上訴人於97年12月23日向其上包中字公司提出工程延期申請書，以配合其他工程之進行為由請求延長工期，系爭工程之遲延完工與上訴人無關云云，惟被上訴人與其上包中宇公司間請求展延工期原因未必與上訴人相關，且被上訴人係基於與上包中宇公司之承攬關係向中宇公司就被上訴人應向中宇公司遵守之工期申請展延，上訴人非中宇公司承攬契約之相對人，要難認被上訴人展延工期之利益可及於上訴人；又上訴人如有展延工期之原因，亦應本於系爭合約向被上訴人申請，上訴人未於98年1 月26日之期限內完工，復於未完工時即未得被上訴人同意退場，亦未向被上訴人申請展延工期，則上訴人與被上訴人間承攬契約之遲延，自應歸責於上訴人，要與被上訴人是否有向中宇公司申請展延無關。

⑷按民法第252 條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612號判例意旨參照）。查上訴人雖應負與被上訴人間承攬契約之遲延責任，惟系爭合約只於第14條終止合約中提到：「乙方（即上訴人）若有逾期罰款金額超過總價百分之10即施工人員能力不足…」、「終止合約如有逾期情事者，仍須照繳罰款，乙方應按合約10%作為違約金，由甲方應得之工程款內扣繳之，其不足之數由乙方補繳」，是兩造於系爭合約中有約定逾期罰款乙節，惟就逾期要如何罰款，僅約定於終止合約之情況下，按合約10% 作為違約金，依此約定可認逾期罰款部分係屬懲罰性違約金。而本件系爭工程於完工後，被上訴人始主張終止合約，於法不符，不生終止合約之效果，業如前述，是並不適用按合約10% 作為違約金之情況。又被上訴人主張：依系爭合約第16條第2 項「如未盡事宜須參照甲方（即被上訴人）與業主所訂之合約條款」，而被上訴人與業主之合約第11條「每逾期1 日按契約金額千分之3 計罰，但總計以契約金額百分之20為上限」，上訴人逾期罰款按日計算已超過契約金額百分之20，故以契約金額百分之20計算，上訴人逾期罰為1,551,602 元云云。然有關逾期罰款之懲罰性違約金不明訂於雙方合約內，而以業主之合約作為依據，已有未洽，況系爭合約並未將業主合約作為附件供上訴人參酌，已難認業主合約係系爭合約之一部分；又系爭工程係分包工程，被上訴人與業主間之工期問題，尚涉及其他包商與業主協力部分，要與上訴人無關，如以被上訴人與業主間逾期罰款規定來規範上訴人，對上訴人顯屬不公；縱可依被上訴人與業主間逾期罰款之約定，惟上訴人業已完成大部分工程進度，如再扣以1,551,602 元之逾期罰款，亦顯屬過高。是本院審酌雙方發生遲延之原因，主要係因上訴人對同時履行抗辯之誤解，且上訴人已完成大部分之進度，並兼衡被上訴人因上訴人未能及時完成進度，而另行僱工進行所耗費之心力、時間等一切情況，認有關逾期罰款之懲罰性違約金以40萬元為適當，被上訴人逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

⑸兩造就系爭工程互負承攬報酬及逾期罰款債務，兩造所各負之債務均為金錢債務，故給付種類相同且均屆清償期，又無不得抵銷之特約，是被上訴人主張就此40萬元逾期罰款部分與其應負之承攬報酬債務相抵銷，為有理由，應予准許。

㈥上訴人另向被上訴人承攬「中龍動力工場」工程中之「鍋爐燃料管線及風煙道製裝工程」，被上訴人就該工程對上訴人是否有債權存在？若有債權存在是否得於本案主張抵銷？

⒈被上訴人於原審提出本件確認本票債權不存在之訴，並於起訴狀中自承：「原告所簽發之系爭本票，係因兩造間之工程合約雙方互開之履約保證」，亦為上訴人所不爭執，是系爭本票應係做為被上訴人如實給付工程款之之履約保證本票，並非違約時所發生損害賠償之保證。該履約保證本票之主要擔保義務在被上訴人於上訴人本件工程完工後依約付款，具有獨立性及無因性，自不容被上訴人事後再援引其他工程之契約關係作為抗辯，而免除其付款義務。

⒉復按民法第334條第1項規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方債務互相抵銷。但依債之性質不能抵銷，或依當事人之特約，不得抵銷者，不在此限。」。是抵銷之要件有四：⑴當事人互負同種類標的之債務；⑵雙方所負債務均屆清償期。

⑶依債務性質及法律之規定適於抵銷。⑷當事人特約未預先表示反對之意思。縱被上訴人於原審主張上訴人另向被上訴人承攬「中龍動力工場」工程中之「鍋爐燃料管線及風煙道製裝工程」，被上訴人就該工程對上訴人有不當得利及侵權行為共1,383,639 元之債權存在等情，惟被上訴人簽立系爭本票目的在擔保被上訴人於系爭工程完工後依約付款，具有獨立性及無因性，自不容被上訴人事後再援引其他契約關係作為抗辯，而免除其付款義務。質言之，依民法334條第1項但書「依債之性質不能抵銷，或依當事人之特約不得抵銷者」之規定，由簽立系爭本票之目的，本件上訴人已與被上訴人約定，不得以其他工程之契約關係，主張對上訴人所得請求之本件承攬報酬逕行抵銷，況有關兩造於「中龍動力工場」工程中之「鍋爐燃料管線及風煙道製裝工程」是否有債務存在，業經本院99年度簡上字第213 號確認本票債權不存在案件審理中，如本院就此加以認定，亦可能生裁判歧異之問題，且被上訴人未能於本件中抵銷此部分債權，在該案或另案中仍可主張，其權利並不受影響。是被上訴人主張：因另案「中龍動力工場」工程中之「鍋爐燃料管線及風煙道製裝工程」，被上訴人可就該工程對上訴人之不當得利及侵權行為共1,383,639 元之債權，於本件系爭工程之工程款中抵銷云云，即無可取。

三、系爭工程完工後，實際完工數量為384.06公噸，以每公噸20,200元計算，系爭工程上訴人可得之承攬報酬為7,758,012元（計算式：384.0620200＝0000000）。又被上訴人已支付前四期估驗之報酬5,375,281元，上訴人尚有2,382,731元之承攬報酬可向被上訴人領取（計算式：000000000000000＝0000000 ），惟被上訴人可抵扣因系爭工程瑕疵所生之違約金50萬元，及系爭工程逾期罰款40萬元，是上訴人僅餘1,482,731元之承攬報酬可向被上訴人領取（計算式：000000000000000000000＝0000000 ），亦即系爭本票所擔保之本件工程承攬報酬債務現僅餘1,482,731 元。兩造既係票據授受之直接前後手，被上訴人所持有之系爭本票票據債權亦僅於此範圍內存在，餘額2,017,269元（計算式：000 0000 00000000＝0000000）之票據債權不存在。被上訴人請求確認系爭本票之票據債權不存在，僅於2,017,269 元之範圍內有理由，應予准許；至於逾此部分，則無理由，應予駁回。被上訴人之請求無理由之部分，原審為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽，上訴人上訴意旨求為廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項（即被上訴人請求確認1,482,731 元之票據債權不存在之請求，不予准許）。至於被上訴人之請求有理由部分，原審為被上訴人勝訴之判決，經核並無不合，上訴意旨求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。

四、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。