臺中簡易庭96年度中簡字第2670號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　96年度中簡字第2670號

原告

正大聯合會計師事務所

法定代理人

丁 ○

訴訟代理人

張鴻欣

訴訟代理人

張佳慧

被告

甲○○

訴訟代理人

楊鈞國律師

複代理人

乙○○

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國96年8月20日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張兩造間因合夥損益分配事件，由被告及訴外人林寬照等合計8人向原告提起訴訟，經臺灣臺北地方法院以90年度重訴字第2944號判決原告應給付被告新台幣（下同）909850元，及自民國90年10月26日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並諭知被告得供擔保為假執行，嗣被告即持該判決為執行名義，聲請強制執行，經臺灣臺北地方法院民事執行處核發北院錦92執庚字第38989號執行命令，扣押原告對其客戶之公費債權，原告為顧全商譽，乃於93年6月8日，向原告法定代理人丁○之妻即訴外人丙○○借款909850元，就宣告被告得為假執行之金額，全額供擔保以免為假執行。嗣上開判決經原告上訴二、三審後，經最高法院發回更審，由臺灣高等法院於95年12月28日，做出95年度重上更㈠字第93號判決（以下簡稱更㈠審判決），將原判決暨假執行之宣告（確定部分除外）均廢棄，並將被告在第一審之訴及假執行之聲請均駁回，原審法院准予假執行之宣告，即失所附麗，而兩造間訴訟現再次發回更審中，尚未確定。原告向丙○○借款909850元供擔保，約定利息按年利率百分之10計算，借款期間自借款日即93年6月8日起，至更㈠審判決宣判之日即95年12月28日止，共933日，利息計為232573元（909850元×10%×933÷365=232573元，元以下四捨五入），上開借款利息扣除向法院提存前開擔保金，可得領取之法定提存利息7558元後，所餘之借款利息225015元（232573元-7558元=225015元），乃原告為免假執行而提存擔保金所受之損害，爰主張依民事訴訟法第395條第2項之規定，請求被告如數賠償，並聲明：被告應給付原告225015元（原請求232573元，嗣減縮為225015元），及自起訴狀繕本送達翌日即96年4月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。且陳明願供擔保，請准宣告假執行。對被告之抗辯略稱：（一）原告之請求權基礎乃為民事訴訟法第395條第2項之規定，依該條規定不問被告有無故意過失，對於原告因假執行或因免假執行所給付之物，即須負返還及損害賠償之義務，因之，本件被告是否對原告確有債權存在，及被告對於假執行是否有故意或過失，已非本件爭執要點，申言之，原告請求是否有理由，端視本件是否已符合民事訴訟法第395條第2項之規定，即本件假執行之本案判決是否已被廢棄？及原告是否因被告所為之假執行而受有損害？而觀本件假執行之本案判決業經廢棄，此有臺灣高等法院95年度重上更㈠字第93號判決書（更㈠審判決）可證，又觀於93年6月8日由丙○○之世華銀行帳戶轉帳支出之909850元，與原告於93年6月8日所提存之擔保金909850元（93存字第2056號）之日期及金額均相符合，並與借款承諾書中之內容即「乙方（即丙○○）提供現金供甲方（即原告）提存台灣台北地方法院提存所，金額明細如下…供甲○○因台灣台北地方法院90年度重訴字第2944號判決，假執行擔保，金額909850元。」亦完全相符，另上開借款事實，亦經他案臺灣臺北地方法院95年度北小字第685號判決認定在案等情，復有訴外人丙○○之銀行存摺影本、提存書暨臺灣臺北地方法院95年度北小字第685號判決書可憑，並經證人丙○○到庭證述在卷。再原告目前之營業地址乃係承租而來，而辦公室之設備器具，乃係營業必須且不可或缺之設備，自無要求原告應變賣辦公之設備器具而供擔保免為假執行之理。又原告於90年6月5日因林寬照等會計師退夥後，被退夥之會計師帶走許多客戶，業務量急遽減少，造成原告營收銳減，並非如被告所稱每年所得收取之會計簽證服務公費有上億元，自有向他人借款之必要。綜合上述，足認丙○○確有將借款承諾書上所載之金額借貸予原告，該借款承諾書及借款之行為應屬真正。基此，本件顯已符合民事訴訟法第395條第2項前開所述即本件假執行之本案判決已被廢棄，及原告因被告所為之假執行而受有前開利息之損失之要件，原告自得請求被告賠償前開利息之損害。則被告所稱：其對原告確有本案判決之債權存在，而系爭借款承諾書及借款之行為皆屬虛偽不實，原告自無受有任何損害可言，不符損害賠償之構成要件云云，自不足採認。（二）被告所提之正大所退夥結算暫估明細表，其上並無任何簽章，無從得知究竟係由誰所編製，原告否認其證據能力及證明力。又關於合夥之決算及審核程序，應於會計年度終了後2個月內編製營業報告書及財務報表等財務資料，以供全體合夥人依商業會計法第68條之規定，予以審核承認，而被告及其他合夥人根本未踐行此程序，如何能請求合夥盈餘分配？是原告無合夥盈餘分配之請求權，其抵銷之抗辯，顯無理由等語。

二、被告則以：被告對原告確有87、88及89年度合夥盈餘分配請求債權，金額合計909850元，並經臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2944號、臺灣高等法院92年重上字第617號民事判決（以下簡稱二審判決）及更㈠審判決等判決確認存在。又前開案件於更審程序中，原告雖主張以其對被告的90年度服務公費之返還請求債權，與被告對原告之上開債權相互抵銷，然經法院判決後，原告不服提起第三審上訴，經最高法院96年度台上字第1241號判決發回更審，故兩造訴訟判決尚未確定，在未經改判被告全部敗訴確定以前，被告對於原告應確有債權存在。而原告既迄今仍未給付被告909850元，則原告於93年6月8日提供擔保金免為假執行時，應仍保有上開應給付而尚未給付予被告之909850元，是原告並無必要向丙○○個人借貸909850元，況原告自稱其係一有80餘人之會計師事務所，目前營業地址台北市○○○路○段560號，約有300餘坪，加上所有設備器具，市值應有數千萬元，且原告每年所得收取之會計簽證服務公費，更應有上億元，原告有何必要向丙○○借款？再者，原告申報綜合所得稅時，既無申報借貸00000000元（909850元為其中一部份），亦從無支付所謂按年利率百分之10計算之每年利息金額0000000元予丙○○，更無召開原告合夥人會議決議等事實，更甚者，原告迄今並無法舉證證明丙○○可貸予上開鉅額款項之資金來源，復無法說明丙○○在提領上開款項後，為何其帳戶內突然又增加00000000元，係從何而來？益見原告應確未向丙○○借款，丙○○與原告顯係通謀虛偽意思表示，而偽造上開借款債權，依民法第87條前段規定，被告與丙○○間之借貸意思表示，自始應為無效。就此，被告及訴外人林寬照、張榕枝、邱雲灶、李聰明，及聯合執業會計師邱明洲、林月霞、許伯彥等人，業已向臺灣臺北地方法院，對丁○、丙○○及其子即訴外人羅裕傑提出刑事侵占、背信、詐欺、使公務員登載不實之自訴（95年自字第162號），顯見系爭借款債權不實在，原告應無利息損害可言，另本件損害賠償之債，亦欠缺因果關係之成立要件。再者，被告與訴外人林寬照、張榕枝、邱雲灶及李聰明等人，業於90年6月5日依法向原告聲明退夥，且自90年8月4日起生效，被告對原告自90年1月1日起至90年8月4日止之合夥盈餘分配請求債權，其金額至少應有0000000元，依法得以之與原告本件債權抵銷，兩相抵銷後，原告對被告已無債權存在，則原告之訴，應為無理由等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回，且陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本件原告主張兩造間因合夥損益分配事件，由被告及訴外人林寬照等合計8人向原告提起訴訟，經臺灣臺北地方法院以90年度重訴字第2944號判決原告應給付被告909850元，及自90年10月26日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並諭知被告得供擔保為假執行。嗣被告即持該判決為執行名義，聲請強制執行，經臺灣臺北地方法院民事執行處核發北院錦92執庚字第38989號執行命令，扣押原告對其客戶之債權，惟原告就宣告被告得為假執行之金額，乃於93年6月8日，向臺灣臺北地方法院提存所提存909850元（臺灣銀行支票，票號BB0000000）為被告預供擔保，免為假執行（93年度存字第2056號），俾免遭受假執行之執行。嗣上開判決經原告上訴二、三審後，又經最高法院發回更審，由臺灣高等法院於95年12月28日，做出95年度重上更㈠字第93號判決（更㈠審判決），將原判決暨假執行之宣告（確定部分除外）均廢棄，並將被告在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。嗣原告對更㈠審判決提起第三審上訴，經最高法院96年度台上字第1241號判決發回更審，現尚未確定等情，業據其提出臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2944號民事判決節本、臺灣高等法院95年度重上更㈠字第93號民事判決節本、提存書、臺灣臺北地方法院民事執行處通知各1 份為證，且為被告所不爭執，上開部分，自堪信為真實。

四、茲應審究者，乃（一）原告主張依民事訴訟法第395條第2項規定，請求被告賠償其因免假執行所受損害（即上開借款利息之損失）計225015元，有無理由？（二）被告抗辯：其對原告至少有0000000元之90年度（90年1月1日起至90年8月4日止）合夥盈餘分配請求債權，並主張抵銷，有無理由？經查：

（一）按「法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。」，民事訴訟法第395條第2項定有明文。前揭規定，命返還或賠償之請求就回復原狀及損害賠償請求權，賦予被告簡便之聲明程序，使其得簡易請求原告返還其所受領之給付或賠償損害。該規定並非僅為訴訟上權利，其兼具實體法性質，生實體法上權利義務關係。而該假執行所執行者，原屬尚未確定之判決，則倘假執行之本案判決遭廢棄或變更，不問其有無故意過失，對於被告因假執行或因免假執行所給付之物，須負返還及損害賠償之義務，以預防濫用假執行以保護被告之利益，申言之，上開規定請求權之性質，應屬於無過失責任的法定賠償事由，原告縱對被告之損害無故意過失，仍應負擔此損害賠償責任。又按「民事訴訟法第395條第1項規定，假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。原宣告假執行之本案判決業經廢棄發回更審，該第二審判決假執行之宣告，自已失其效力。嗣後兩造訴訟更審後縱仍為被上訴人勝訴判決，亦須法院再為假執行之宣告，被上訴人始得再據以聲請假執行。此與被上訴人前據以執行假執行受領之給付，因本案判決廢棄，原審應依上訴人之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償者，並無關連」（參最高法院87年度台上字第1181號判決意旨）。次按「民事訴訟法第395條第2項所謂因假執行所為給付及所受損害，係指被告因本案判決之假執行，向原告提出給付及假執行所受財產上之積極損害及消極損害而言˙˙借用金錢所支出之利息，即非不得謂非因假執行所受之損害」（參最高法院80年台上字第2226號判決意旨）。是以，依上開判決意旨可知，只要原假執行之本案判決曾遭廢棄或變更，且因該案原告所為假執行之行徑，致該案遭假執行之被告向他人借貸金錢，俾以辦理提存供擔保而免為假執行，所須支付他人利息，即應可認定係因遭受假執行所受財產上之積極損害，而得依民事訴訟法第395條第2項所定之要件，向該案原告請求損害賠償。至其後假執行之本案債權爭執，其判決結果為何？即該案原告對被告是否確有該假執行之本案債權存在？均不影響該案被告已取得之前開法定損害賠償請求之權利。

（二）查本件假執行之本案判決為臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2944號判決，嗣該判決經臺灣高等法院於95年12月28日以95年度重上更㈠字第93號判決（更㈠審判決），載明：「原判決第一項至第五項關於命上訴人給付被上訴人…甲○○新台幣玖拾萬玖仟捌佰伍拾元本息部分，及該部分關於假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回…」等情，業如前述，則本件被告聲請假執行之本案判決即臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2944號判決，業經台灣高等法院廢棄，自已符合民事訴訟法第395條第2項前段所定「法院廢棄宣告假執行之本案判決」之要件。因之，本件原告如有因被告前揭所為之假執行而受有損害，原告自得請求該假執行之被告賠償其所受之損害，至堪認定。

（三）原告另主張其為供擔保免為假執行，乃於93年6月8日向訴外人即原告事務所負責人丁○之妻丙○○借款909850元，並約定借款利率為年息百分之10，自借款之日即93年6月8日起至95年12月28日上開95年度重上更（一）字第93號判決之日止共933日，扣除向法院提存可得領取之法定提存利息7558元後，所餘之借款利息損失為225015元（232573元-7558元=225015元），雖據原告提出借款承諾書、存摺明細表、提存書等件為證，然除存摺明細表、提存書之真正外，均為被告所否認，並以前開情詞辯解。惟查：

⑴、觀諸原告所提出系爭借款承諾書之記載，丙○○貸款6筆供原告事務所辦理提存之用，分別為①供訴外人林寬照因另案台灣台北地方法院93年度裁全字第2108號假扣押擔保金100000元、②供訴外人林寬照因同該院90年度重訴字第2944號假執行擔保金00000000元、③供訴外人張榕枝因同該院90年度重訴字第2944號假執行擔保金00000000元、④供訴外人邱雲灶因同該院90年度重訴字第2944號假執行擔保金0000000元、⑤供訴外人李聰明因同該院90年度重訴字第2944號假執行擔保金0000000元、⑥供被告因同該院90年度重訴字第2944號假執行擔保金909850元，原告並就各筆借款分別簽立以94年6月25日到期日之本票交付予訴外人丙○○。

⑵、而觀丙○○設在世華聯合商業銀行新莊分行、帳號000-00-000000-0號帳戶，於93年6月8日分別轉帳3筆款項，金額分別為909850元、0000000元、0000000元，原告並於同日分別依台灣台北地方法院90年度重訴字第2944號判決為被告、李聰明、邱雲灶供擔保免為假執行為由，辦理提存上述3筆金額，有被告不爭執真正之存摺明細、該院93年度存字第2056號、2055號及2057號提存書可證；另觀丙○○設在台灣銀行、帳號000000000000號帳戶於93年6月14日提領現金100000元、於同年月25日轉帳00000000元、於同年7月19日轉帳00000000元3筆款項；另丙○○與其女羅曼菱設在中國信託商業銀行世貿分行、帳號000000000000號帳戶於93年6月25 日轉帳0000000元。而原告亦於93年6月14日由訴外人丙○○代理，依台灣台北地方法院93年度裁全字第2108號裁定為訴外人林寬照供擔保免為或撤銷假扣押為由，提存100000元；於93年6月25日、7月19日分別以同上院90年重訴字第2944號判決為訴外人張榕枝、林寬照供擔保免為假執行為由，辦理提存000000 00元、00000000元，其中00000000元恰為00000000元與0000000元之總和，此亦有被告不爭執真正之存摺、該院93年度存字第2636號、2276號提存書為憑。

⑶、經核丙○○提款、轉帳之金額、日期與原告辦理上開提存之金額、日期均相吻合，且證人丙○○亦到庭證稱：其與原告所簽立之上開借款承諾書，無論於形式上及實質內容上均屬真正等語（見本院96年7月9日言詞辯論筆錄），參諸原告上開所述供擔保之金額甚鉅，總數高達00000000元，非為區區數10萬元之數，於客觀上本難期待原告無須向他人借貸即得隨時提出，亦無強命原告必須停止營業，並將辦公設備器具等變賣，以籌措上開巨額擔保金之理，況依本院調取卷附之財政部台北市國稅局96年6月12日財北國稅資字第0960211452號函所檢送之原告91至94年度執行業務所得損益計算表及執行業務者收入明細表等資料，可知原告在93年間並無高額之收入，亦無不動產可資設定抵押擔保；再觀本件係由原告向其負責人丁○之配偶丙○○借款，並非係丁○個人向其妻丙○○所借，衡諸向故舊親誼借貸，約定支付較高之利息，乃屬恆常之事，亦尚難認與常情相違。此外，被告復無法確切舉證證明原告與丙○○間所簽立之上開借款承諾書，及渠等嗣所為之上開帳戶匯款明細均核與辦理提存供擔保之金額、日期相符之情事，確係由渠等通謀虛偽意思表示所為，則被告上開所辯：其對原告應確有假執行之本案債權存在，原告應仍保有上開應給付而尚未給付予被告之909850元，且原告所經營之事務所員工眾多，規模龐大，應有相當資力支付前開提存之擔保金，當無再向丙○○貸款之必要，而原告又無法舉證證明丙○○貸款之資金來源，則渠等所簽立之上開借款承諾書，乃屬虛偽而不實云云，應不足採認。

⑷、綜上，原告所提出之上開借款承諾書應為真正，本件原告所提供之擔保金909850元，係向丙○○貸得，堪足認定。而原告就被告前開本案判決即臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2944號判決所為之假執行，所提供免為假執行之提存擔保金909850元，既係向丙○○借貸，且約定利息以年利率百分之10計算，而原該假執行之本案判決復遭廢棄，已如前述，則揆諸上開規定之說明，本件原告所主張其受有該筆擔保金以年利率百分之10計算之利息損失（扣除可向法院領取之提存法定利息），應與被告前開所為假執行之行徑，且其後該假執行之本案判決業遭廢棄，二者間顯具有相當之因果關係等情，亦堪足採信。則被告所辯：本件原告並無受有任何損害，且欠缺因果關係之成立要件云云，亦不足採認。

⑸、另丙○○係於93年6月8日提領該筆款項，則利息應自當日起算，而該宣告假執行之本案判決，嗣於95年12月28日經臺灣高等法院以95年度重上更㈠字第93號判決予以廢棄在案，業如前述，則該本案判決經廢棄後，原告已得領回該筆擔保金，是自93年6月8日起至95年12月28日止，共933日，原告所受利息損害金額約為225015元【小數點以下四捨五入】〈計算式：「本金」909850元乘以「年利率」百分之10，並乘以933日，再除以365日，約為232573元，扣除向法院提存可得領取之法定提存利息7558元後，所餘之利息損害金額為225015元（232573元-7558元=225015元）〉。是以，原告就上開所受利息損害金額225015元，自得向被告請求賠償。

（四）被告雖另辯稱：被告與訴外人林寬照、張榕枝、邱雲灶及李聰明等人，業於90年6月5日依法向原告聲明退夥，且自90年8月4日起生效，被告對原告自90年1月1日起至90年8月4日止之合夥盈餘分配請求債權，其金額至少應有0000000元，業經另案提起請求合夥盈餘分配之訴，是退而言之，縱認原告對被告可能有上開金額之請求權利，被告依法亦得以前開合夥盈餘分配債權與原告本件之債權抵銷，經兩相抵銷後，原告對被告已無債權存在云云，並提出退夥結算應獲分配金額計算表及另案民事起訴狀為證，然此為原告所堅詞否認，則被告就其所主張上開對原告可得主張抵銷之債權是否確係存在之有利於己之事實，自應負舉證之責。惟觀諸被告所提出之上開退夥分配金額計算表（被證11），其上並無任何簽章，且觀其內容，亦無法得知其應分配金額究係如何計算而得？是被告所提出該計算表所載之內容，顯有相當疑義，自難逕予採認；被告雖又提出另案民事起訴狀（被證12），俾以證明被告對原告應有上開退夥之盈餘分配債權，然觀上開另案訴訟案件，依被告所自承：目前尚未判決等詞，則自亦難僅憑該民事起訴狀，遽以認定被告對原告等確有該退夥請求分配盈餘之債權存在。此外，被告復無法提出其他積極確切事證，足以證明確有上開退夥之分配盈餘債權，因之，被告主張對原告應有上開退夥盈餘分配債權，並以之與原告上開可得請求之損害賠償金額相互抵銷云云，亦屬無據。

（五）綜合上述，前開系爭原假執行之本案判決既遭廢棄，且因該案原告即本件被告所為聲請假執行之行徑，致該案遭假執行之被告即本件原告向他人借貸金錢，俾以辦理提存供擔保而免為假執行，而受有上開225015元之利息損失，揆諸上開規定及判決意旨之說明，顯係因遭受假執行所受財產上之積極損害，則本件原告自得依民事訴訟法第395條第2項之規定，向被告請求損害賠償。又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、第203條亦有明文規定。從而，原告主張依民事訴訟法第395條第2項之規定，請求被告賠償225015元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即96年4月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，洵屬有據，應予准許。

五、本件係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，爰不待原告供擔保，依同法第389條第1項第3款之規定，逕依職權宣告假執行；又被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，經核並無不合，併酌定相當擔保金額准許之。並確定訴訟費用額2430元，由敗訴之被告負擔。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點、攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為有理由，並依民事訴訴法第436條第2項、第78條、第389條第1項第3款、第392條第2項判決如主文。

臺灣臺中地方法院臺中簡易庭